جرم کلاهبرداری

جرم کلاهبرداری و عناصرتشکیل دهنده جرم کلاهبرداری

برای تحقق جرم کلاهبرداری، توسل به وسایل متقلبانه برای فریب مالباخته ضرورت دارد و به عبارت دیگر کلاهبردار باید مرتکب “مانور متقلبانه” شود.کلاهبرداری به معنای بردن مال دیگری از طریق توسل توام با سوءنیت به وسایل یا عملیات متقلبانه است.

همین فاکتور “مانور متقلبانه” است که تشخیص جرم کلاهبرداری را دشوار می‌کند. اغلب مردم تصور می‌کنند شخصی که با دادن یک وعده واهی در قالب یک دروغ ساده، مال آنان را برده است، کلاهبردار محسوب می‌شود، حال آن که صرف گفتن یک دروغ ساده، نمی‌تواند “مانور متقلبانه” تلقی شود.

مقید بودن جرم کلاهبرداری

جرم کلاهبرداری از جمله جرایم مقید بوده که شرط تحقق آن حصول نتیجه خاص «بردن مال دیگری» است. بردن مال دیگری نیز مستلزم تحقق دو چیز است:

  1. ورود ضرر مالی به قربانی.
  2. انتفاع مالی کلاهبردار یا شخص مورد نظر وی.

جرم کلاهبرداری از تنوع فراوانی برخوردار است و در قالب‌های مختلفی صورت می‌گیرد اما بیشترین موارد کلاهبرداری در قالب معاملات است.

عناصر تشکیل‌دهنده جرم کلاهبرداری

برای شکل‌گیری جرم کلاهبرداری همچون بسیاری از جرایم دیگر به سه عنصر قانونی، مادی و معنوی نیاز است.

عنصر قانونی

جرم کلاهبرداری، ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۵ آذر سال ۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام به انضمام دو تبصره آن است.
بر اساس این ماده «هر کس از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکت‌ها یا تجارتخانه‌ها یا کارخانه‌ها یا موسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی ‌فریب دهد یا به امور غیرواقع امیدوار کند یا از حوادث و پیشامدهای غیرواقع بترساند یا اسم یا عنوان مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل ‌مذکور یا وسایل تقلبی دیگر، وجوه یا اموال یا اسناد یا حوالجات یا قبوض یا مفاصاحساب و امثال آنها تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد، ‌کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد مال به صاحبش، به حبس از یک تا هفت سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم‌ می‌شود.
‌در صورتی که شخص مرتکب بر خلاف واقع عنوان یا سمت ماموریت از طرف سازمان‌ها یا مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت یا شرکت‌های دولتی یا‌ شهرداری‌ها یا نهادهای انقلابی و به طور کلی قوای سه‌گانه و همچنین نیروهای مسلح و نهادها و مؤسسات مأمور به خدمت عمومی اتخاذ کرده یا اینکه ‌جرم با استفاده از تبلیغ عامه از طریق وسایل ارتباط جمعی از قبیل رادیو، تلویزیون، روزنامه و مجله یا نطق در مجامع یا انتشار آگهی چاپی یا خطی ‌صورت گرفته باشد یا مرتکب از کارکنان دولت یا مؤسسات و سازمان‌های دولتی یا وابسته به دولت یا شهرداری‌ها یا نهادهای انقلابی یا به طور کلی از ‌قوای سه‌گانه و نیز نیروهای مسلح و مأمورین به خدمت عمومی باشد، علاوه بر رد اصل مال به صاحبش، از ۲ تا ۱۰ سال و انفصال ابد از خدمات ‌دولتی و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است، محکوم می‌شود.
‌تبصره یک: در کلیه موارد مذکور در این ماده، در صورت وجود جهات و کیفیات مخففه دادگاه می‌تواند با اعمال ضوابط مربوط به تخفیف، مجازات ‌مرتکب را فقط تا حداقل مجازات مقرر در این ماده (‌حبس) و انفصال ابد از خدمات دولتی تقلیل دهد اما نمی‌تواند به تعلیق اجرای کیفر حکم دهد. ‌تبصره ۲ : مجازات شروع به کلاهبرداری حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود و در صورتی که نفس عمل انجام شده نیز‌ جرم باشد، شروع‌کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم می‌شود. ‌مستخدمان دولتی علاوه بر مجازات مذکور چنانچه در مرتبه مدیرکل یا بالاتر یا همطراز آنها باشند، به انفصال دائم از خدمات دولتی و در صورتی که در‌ مراتب پایین‌تر باشند، به ۶ ماه تا سه سال انفصال موقت از خدمات دولتی محکوم می‌شوند.»

عنصر مادی

الف) رفتار مادی: رفتار مجرمانه در جرم کلاهبرداری، به صورت‏ فعل مثبت است. بنابراین ترک فعل حتی اگر با‏ سوءنیت نیز همراه باشد، عنصر مادی جرم کلاهبرداری‏ محسوب نمی‏شود. به عنوان مثال، شخصی با کمک وسایل متقلبانه‌‌ای، خود را فردی بانفوذ معرفی می‌کند و موجب فریب بزه‌دیده‏ شده و مبلغی از او دریافت می‌کند. در صورتی که به هیچ وجه،‏ چنین شخصیتی نداشته و با فعلی مثبت، مرتکب‏ کلاهبرداری شده و با فریب پولی به دست آورده است.
ب) اوضاع و احوال و شرایط ضروری برای تحقق‏ جرم کلاهبرداری سه شرط حایز اهمیت است که عبارتند از:

  1. تقلبی بودن وسایلی که کلاهبردار از آنها به منظور فریب‏ غیر استفاده می‌کند.
  2. فریب خوردن قربانی با این شرط که وی از متقلبانه بودن وسایل اطلاع نداشته باشد.
  3. مال برده‌شده متعلق به غیر باشد.

در جرم کلاهبرداری، متقلبانه محسوب شدن‏ وسایلی که مجرم از آنها برای بردن مال غیر بهره می‏برد، از اهمیت زیادی برخوردار است. همچنین وقوع این جرم متضمن‏ برخی صحنه‏سازی‏ها و مانورهای متقلبانه است. اثبات توسل متهم به وسایل و صحنه‏سازی‏های متقلبانه‏ بر عهده دادستان (دادسرا) است. وجود رابطه مستقیم و قاطع بین توسل به وسایل‏ متقلبانه با اغفال قربانی و بردن مال وی شرط لازم تحقق‏ جرم کلاهبرداری محسوب می‏شود. شکی وجود ندارد که‏ توسل به وسایل متقلبانه باید مقدم بر تحصیل مال بوده و باید برای‏ تحصیل مال صورت گیرد. ماده یک قانون تشدید مجازات‏ مرتکبین ارتشا، اختلاس و جرم کلاهبرداری به ذکر نمونه‏ ها و مصادیقی از وسایل متقلبانه پرداخته است بنابراین از باب تمثیل‏ است و نباید حصری تلقی شود. این نمونه‏ ها عبارتند از:

  • فریب دادن مردم به وجود شرکت‏ها یا تجارتخانه‏ها یا کارخانه‏ها یا موسسات موهوم.
  • امیداوار کردن مردم به امور غیر واقع.
  • ترساندن مردم از حوادث و پیشامدهای غیر واقع.
  • اختیار اسم یا عنوان مجعول.
  • همچنین قربانی جرم کلاهبرداری باید مال را با رضایت‏ اما در نتیجه فریب خوردن در اختیار مجرم قرار دهد.

عنصر روانی

عنصر سوم مورد نیاز برای تشکیل جرم کلاهبرداری عنصر روانی است. از عنصر روانی، تحت عنوان «سوء نیت» نیز یاد می‌شود. سوء نیت بر دو نوع سوء نیت‌ عام و سوء نیت خاص تقسیم می‌شود. سوء نیت عام در جرم کلاهبرداری این است که مرتکب قصد ارتکاب اعمال مادی فیزیکی ذکرشده را داشته باشد، یعنی در توسل به وسایل متقلبانه، عامد باشد.
سوء نیت خاص نیز به معنای داشتن قصد بردن مال غیر از سوی مرتکب است.

تفاوت مجازات کلاهبرداری ساده با مشدد مطابق قوانین کیفری

جرم کلاهبرداری

کلاهبرداری مشدد، کلاهبرداری است که در آن مرتکب مشمول یکی از سه حالت زیر باشد:

  1. کارمند دولت یا موسسات عمومی و شهرداری‌ها یا نهادهای انقلابی باشد.
  2. مرتکب، خود را به‌ عنوان مامور دولت یا موسسات عمومی یا شهرداری، نهادهای انقلابی و شرکت‌های دولتی معرفی کند.
  3. مرتکب برای فریب مردم از تبلیغ عامه از طریق وسایل ارتباط جمعی از قبیل رادیو، تلویزیون، روزنامه، مجله یا نطق در مجامع یا انتشار آگهی چاپی یا خطی استفاده کند. به این کلاهبرداری‌ها، کلاهبرداری مشدد اطلاق می‌شود و مجازات مرتکب آن علاوه بر رد مال به صاحب آن، ۲ تا ۱۰ سال حبس به ‌علاوه جزای نقدی معادل مال ماخوذه و نیز انفصال ابد از خدمات دولتی است. کلاهبرداری که شامل هیچ‌ یک از انواع سه‌‌گانه فوق‌ نباشد، کلاهبرداری ساده است و مرتکب آن به حبس از یک تا ۷ سال به‌ علاوه جزای نقدی معادل مال ماخوذه و رد مال محکوم می‌شود.

شروع به جرم کلاهبرداری

تبصره ۲ ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس وکلاهبرداری مصوب ۱۵ آذر سال ۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام، مجازات جرم شروع به کلاهبرداری را بیان کرده که عبارت از «حداقل مجازات مقرر در همان مورد» است همچنین «در صورتی که نفس عمل انجام‌شده جرم باشد، شروع‌‏کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم‏ می‌شود.» اگر شروع‏‌کننده کارمند دولت بوده‏ و مرتبه مدیرکلی یا بالاتر یا همطراز آنها داشته باشد، از خدمات‏ دولتی به طور دائم، منفصل می‏شود و در مراتب پایین‏تر به انفصال‏ موقت از خدمات از ۶‏ ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.

مجازات

مجازات جرم کلاهبرداری ساده، حبس از یک تا ۷ سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که کلاهبردار اخذ کرده،‏ است. همچنین مجازات جرم کلاهبرداری مشدد درباره کارمندان و کارکنان‏ قوای سه‏گانه کشور، حبس از ۲ تا ۱۰ سال و پرداخت‏ جزای نقدی معادل مالی که کلاهبردار به دست آورده و نیز انفصال ابد از خدمات دولتی است. در هر دو حالت، اصل‏ مال اخذشده باید به صاحبش مسترد شود و در غیر این‏ صورت دادگاه می‏تواند به تقاضای محکوم‌له (مال‌باخته) و به موجب ماده ۶۹۶ بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۵، با فروش‏ اموال مجرم به استثنای مستثنیات دین، حکم را اجرا یا تا استیفای حقوق مال‌باخته، مجرم را در حبس نگه دارد. بر اساس ماده ۶۹۶ بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی، «در تمامی مواردی که محکوم‌علیه علاوه بر محکومیت ‌کیفری به رد عین یا مثل مال یا ادای قیمت یا پرداخت دیه و ضرر و زیان ناشی از جرم محکوم شده باشد و از اجرای حکم امتناع کند، در صورت تقاضای محکوم‌له دادگاه با فروش اموال محکوم‌علیه ‌به جز مستثنیات دین، حکم را اجرا یا تا استیفای حقوق محکوم‌له‌، محکوم‌علیه را بازداشت خواهد کرد.» بر اساس تبصره یک ماده ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری، در صورت وجود جهات و کیفیات ‏مخففه، دادگاه می‏تواند با اعمال ضوابط مربوط به تخفیف‏، مجازات مرتکب را فقط تا حداقل مجازات مقرر در این ماده‏ (حبس) و انفصال ابد از خدمات دولتی تقلیل دهد اما‏ نمی‏تواند به تعلیق اجرای کیفر حکم دهد.

قانون جدید صدور چک

اصلاح قانون صدور چک

متن قانون اصلاح قانون صدور چک به شرح زیر است

ماده ۱- متن زیر به عنوان تبصره به ماده (۱) قانون صدور چک مصوب ۱۶/۴/۱۳۵۵ با اصلاحات و الحاقات بعدی آن الحاق می‌گردد:

تبصره قوانین و مقررات مرتبط با چک حسب مورد، راجع به چک‌هایی که به شکل الکترونیکی (داده پیام) صادر می‌شوند نیز لازم‌الرعایه است. بانک مرکزی مکلف است ظرف مدت یک‌سال پس از لازم‌الاجراء شدن این قانون، اقدامات لازم در خصوص چک‌های الکترونیکی (داده پیام) را انجام داده و دستورالعمل‌های لازم را صادر نماید.

ماده ۲- ماده (۴) قانون به شرح زیر اصلاح می‌گردد:

ماده ۴- هرگاه وجه چک به علتی از علل مندرج در ماده (۲) پرداخت نگردد، بانک مکلف است بنا بر درخواست دارنده چک فوراً غیرقابل‌پرداخت بودن آن را در سامانه یکپارچه بانک مرکزی ثبت نماید و با دریافت کد رهگیری و درج آن در گواهینامه‌ای که مشخصات چک و هویت و نشانی کامل صادرکننده در آن ذکر شده باشد، علت یا علل عدم پرداخت را صریحاً قید و آن را امضاء و مهر و به متقاضی تسلیم نماید. به گواهینامه فاقد کد رهگیری و فاقد مهر شخص حقوقی در مراجع قضائی و ثبتی ترتیب اثر داده نمی شود.

در برگ مزبور باید مطابقت یا عدم مطابقت امضای صادرکننده با نمونه امضای موجود در بانک (در حدود عرف بانک‌داری) از طرف بانک گواهی شود. بانک مکلف است به منظور اطلاع صادرکننده چک، فوراً نسخه دوم این برگ را به اخرین نشانی صاحب حساب که در بانک موجود است، ارسال دارد. در برگ مزبور باید نام و نام خانوادگی و نشانی کامل دارنده چک نیز قید گردد.

ماده ۳- ماده (۵) قانون به شرح زیر اصلاح می‌گردد:

ماده ۵- در صورتی که موجودی حساب صادرکننده چک نزد بانک کمتر از مبلغ چک باشد، به تقاضای دارنده چک بانک مکلف است مبلغ موجودی در حساب را به دارنده چک بپردازد و دارنده با قید مبلغ دریافت‌شده پشت چک، آن را به بانک تسلیم نماید. بانک مکلف است بنابه درخواست دارنده چک فوراَ کسری مبلغ چک را در سامانه یکپارچه بانک مرکزی وارد نماید و با دریافت کد رهگیری و درج آن در گواهینامه‌ای با مشخصات مذکور در ماده قبل، آن را به متقاضی تحویل دهد. به گواهینامه فاقد کد رهگیری در مراجع قضائی و ثبتی ترتیب اثر داده نمی‌شود.

چک مزبور نسبت به مبلغی که پرداخت نگردیده، بی‌محل محسوب و گواهینامه بانک در این مورد برای دارنده چک، جانشین اصل چک می‌شود. در مورد این ماده نیز بانک مکلف است اعلامیه مذکور در ماده قبل را برای صاحب حساب ارسال نماید.

ماده ۴- متن زیر به عنوان ماده (۵) مکرر به قانون الحاق می‌شود:

ماده ۵ مکرر– بعد از ثبت غیرقابل پرداخت بودن یا کسری مبلغ چک در سامانه یکپارچه بانک مرکزی، این سامانه مراتب را به صورت برخط به تمام بانک‌ها و مؤسسات اعتباری اطلاع می‌دهد. پس از گذشت بیست و چهار ساعت کلیه بانک‌ها و مؤسسات اعتباری حسب مورد مکلفند تا هنگام رفع سوء اثر از چک، اقدامات زیر را نسبت به صاحب حساب اعمال نمایند:

الف عدم افتتاح هرگونه حساب و صدور کارت بانکی جدید؛

ب مسدود کردن وجوه کلیه حساب‌ها و کارت‌های بانکی و هر مبلغ متعلق به صادرکننده که تحت هر عنوان نزد بانک یا مؤسسه اعتباری دارد به میزان کسری مبلغ چک به ترتیب اعلامی از سوی بانک مرکزی؛

ج عدم پرداخت هرگونه تسهیلات بانکی یا صدور ضمانت نامه‌های ارزی یا ریالی؛

د عدم گشایش اعتبار اسنادی ارزی یا ریالی.

تبصره ۱- چنانچه اعمال محرومیت‌های مذکور در بندهای (الف)، (ج) و (د) در خصوص بنگاه‌های اقتصادی با توجه به شرایط، اوضاع و احوال اقتصادی موجب اخلال در امنیت اقتصادی استان مربوط شود، به تشخیص شورای تأمین استان موارد مذکور به مدت یک سال به حالت تعلیق در می‌آید. آیین‌نامه اجرائی این تبصره با در نظر گرفتن معیارهایی مانند میزان تولید و صادرات بنگاه و تعداد افراد شاغل در آن ظرف مدت سه ماه از لازم‌الاجراء‌شدن این قانون به پیشنهاد مشترک وزارت امور اقتصادی و دارایی و بانک مرکزی به تصویب هیأت وزیران می رسد.

تبصره ۲- در صورتی که چک به وکالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب اعم از شخص حقیقی یا حقوقی صادر شود، اقدامات موضوع این ماده علاوه بر صاحب حساب، در مورد وکیل یا نماینده نیز اعمال می‌گردد مگر اینکه در مرجع قضائی صالح اثبات نماید عدم پرداخت مستند به عمل صاحب حساب یا وکیل یا نماینده بعدی او است. بانک‌ها مکلفند به هنگام صدور گواهینامه عدم پرداخت، در صورتی که چک به نمایندگی صادر شده باشد، مشخصات نماینده را نیز در گواهینامه مذکور درج نمایند.

تبصره ۳- در هر یک از موارد زیر، بانک مکلف است مراتب را در سامانه یکپارچه بانک مرکزی اعلام کند تا فورا و به صورت برخط از چک رفع سوءاثر شود:

الف واریز کسری مبلغ چک به حساب جاری نزد بانک محال‌علیه و ارائه درخواست مسدودی که در این صورت بانک مکلف است ضمن مسدود کردن مبلغ مذکور تا زمان مراجعه دارنده چک و حداکثر به مدت یک سال، ظرف مدت سه روز واریز مبلغ را به شیوه‌ای اطمینان‌بخش و قابل استناد به اطلاع دارنده چک برساند.

ب ارائه لاشه چک به بانک محال‌علیه؛

ج ارائه رضایت‌نامه رسمی (تنظیم‌شده در دفاتر اسناد رسمی از دارنده چک یا نامه رسمی از شخص حقوقی دولتی یا عمومی غیردولتی دارنده چک؛

د ارائه نامه رسمی از مرجع قضائی یا ثبتی ذی‌صلاح مبنی بر اتمام عملیات اجرائی در خصوص چک؛

ه ارائه حکم قضائی مبنی بر برائت ذمه صاحب حساب در خصوص چک؛

و سپری شدن مدت سه‌سال از تاریخ صدور گواهینامه عدم پرداخت مشروط به عدم طرح دعوای حقوقی یا کیفری در خصوص چک توسط دارنده.

تبصره ۴- چنانچه صدور گواهینامه عدم پرداخت به دلیل دستور عدم پرداخت طبق ماده (۱۴) این قانون و تبصره های آن باشد، سوءاثر محسوب نخواهد شد.

تبصره ۵– بانک یا موسسه اعتباری حسب مورد مسؤول جبران خساراتی خواهند بود که از عدم انجام تکالیف مقرر در این ماده و تبصره های آن به اشخاص ثالث وارد گردیده است.

ماده ۵– ماده (۶) قانون به شرح زیر اصلاح و سه تبصره به آن الحاق می‌شود:

ماده ۶- بانک‌ها مکلفند برای ارائه دسته چک به مشتریان خود، صرفاً از طریق سامانه صدور یکپارچه چک (صیاد) نزد بانک مرکزی اقدام نمایند. این سامانه پس از اطمینان از صحت مشخصات متقاضی با استعلام از سامانه نظام هویت‌سنجی الکترونیکی بانکی و نبود ممنوعیت قانونی، حسب مورد نسبت به دریافت گزارش اعتباری از سامانه ملی اعتبارسنجی موضوع ماده (۵) «قانون تسهیل اعطای تسهیلات و کاهش هزینه های طرح و تسریع در اجرای طرح‌های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارایی بانک‌ها مصوب ۵/ ۴/ ۱۳۸۶» یا رتبه‌بندی اعتباری از مؤسسات موضوع بند (۲۱) ماده (۱) «قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب ۰۱/ ۰۹/ ۱۳۸۴» اقدام نموده و متناسب با نتایج دریافتی، سقف اعتبار مجاز متقاضی را محاسبه و به هر برگه چک شناسه یکتا و مدت اعتبار اختصاص می‌دهد. حداکثر مدت اعتبار چک از زمان دریافت دسته چک سه‌سال است و چک‌هایی که تاریخ مندرج در آنها پس از مدت اعتبار باشد، مشمول این قانون نمی‌شوند. ضوابط این ماده از جمله شرایط دریافت دسته چک، نحوه محاسبه سقف اعتبار و موارد مندرج در برگه چک مانند هویت صاحب حساب مطابق دستورالعملی است که ظرف مدت یک‌سال پس از لازم‌الاجراء شدن این قانون توسط بانک مرکزی تهیه می‌شود و به تصویب شورای پول و اعتبار می‌رسد.

تبصره ۱- بانک‌ها و سایر اشخاصی که طبق قوانین یا مقررات مربوط، اطلاعات مورد نیاز اعتبارسنجی یا رتبه‌بندی اعتباری را در اختیار مؤسسات مربوط قرار می‌دهند، مکلف به ارائه اطلاعات صحیح و کامل می‌باشند.

تبصره ۲- به منظور کاهش تقاضا برای دسته چک و رفع نیاز اشخاص به ابزار پرداخت وعده‌دار، بانک مرکزی مکلف است ظرف مدت یک سال پس از لازم‌الاجراء شدن این قانون، ضوابط و زیرساخت خدمات برداشت مستقیم را به صورت چک موردی برای اشخاصی که دسته چک ندارند، به صورت یکپارچه در نظام بانکی تدوین و راه‌اندازی نماید تا بدون نیاز به اعتبارسنجی، رتبه‌بندی اعتباری و استفاده از دسته چک، امکان برداشت از حساب این اشخاص برای ذی‌نفعان معین فراهم شود. در صورت عدم موجودی کافی برای پرداخت چک موردی، صاحب حساب تا زمان پرداخت دین، مشمول موارد مندرج در بندهای (الف) تا (د) ماده (۵) مکرر این قانون و نیز محرومیت از دریافت دسته چک، صدور چک جدید و استفاده از چک موردی می‌باشد.

تبصره ۳- هر شخصی که با توسل به شیوه های متقلبانه مبادرت به دریافت دسته چکی غیرمتناسب با اوضاع مالی و اعتباری خود کرده یا دریافت آن توسط دیگری را تسهیل نماید، به مدت سه سال از دریافت دسته چک، صدور چک جدید و استفاده از چک موردی محروم و به جزای نقدی درجه پنج قانون مجازات اسلامی محکوم می‌شود و در صورتی که عمل ارتکابی منطبق با عنوان مجرمانه دیگری با مجازات شدیدتر باشد، مرتکب به مجازات آن جرم محکوم می‌شود.

ماده ۶- عبارت «مسؤولین شعب هر بانکی که به تکلیف فوق عمل ننمایند، حسب مورد با توجه به شرایط و امکانات و دفعات و مراتب جرم به یکی از مجازات‌های مقرر در ماده (۹) قانون رسیدگی به تخلفات اداری توسط هیأت رسیدگی به تخلفات اداری محکوم خواهند شد» از ماده (۲۱) قانون حذف می‌گردد.

ماده ۷– تبصره (۱) ماده (۲۱) به شرح زیر اصلاح می‌گردد:

تبصره ۱- بانک مرکزی مکلف است با تجمیع اطلاعات گواهینامه‌های عدم پرداخت و آرای قطعی محاکم درباره چک در سامانه یکپارچه خود، امکان دسترسی برخط بانک‌ها و مؤسسات اعتباری را به سوابق صدور و پرداخت چک و همچنین امکان استعلام گواهینامه‌های عدم پرداخت را برای مراجع قضائی و ثبتی از طریق شبکه ملی عدالت ایجاد نماید. قوه قضائیه نیز مکلف است امکان دسترسی برخط بانک مرکزی به احکام ورشکستگی، اعسار از پرداخت محکوم‌به و همچنین آرای قطعی صادرشده درباره چک‌های برگشتی و دعاوی مطروحه طبق ماده (۱۶) این قانون به همراه گواهینامه عدم پرداخت مربوط را از طریق سامانه سجل محکومیت‌های مالی فراهم نماید.

ماده ۸- متن زیر و تبصره‌های آن به عنوان ماده (۲۱) مکرر به قانون الحاق می‌گردد:

ماده ۲۱ مکرر- بانک مرکزی مکلف است ظرف مدت دو سال پس از لازم‌الاجراء شدن این قانون در مورد اشخاص ورشکسته، معسر از پرداخت محکوم به یا دارای چک برگشتی رفع سوءاثر نشده، از دریافت دسته چک و صدور چک جدید در سامانه صیاد و استفاده از چک موردی جلوگیری کرده و همچنین امکان استعلام آخرین وضعیت صادر کننده چک شامل سقف اعتبار مجاز، سابقه چک برگشتی در سه‌سال اخیر و میزان تعهدات چک‌های تسویه‌نشده را صرفاً برای کسانی که قصد دریافت چک را دارند، فراهم نماید. سامانه مذکور به نحوی خواهد بود که صدور هر برگه چک مستلزم ثبت هویت دارنده، مبلغ و تاریخ مندرج در چک برای شناسه یکتای برگه چک توسط صادرکننده بوده و امکان انتقال چک به شخص دیگر توسط دارنده تا قبل از تسویه آن، با ثبت هویت شخص جدید برای همان شناسه یکتای چک امکان‌پذیر باشد. مبلغ چک نباید از اختلاف سقف اعتبار مجاز و تعهدات چک‌های تسویه نشده بیشتر باشد.

تبصره ۱- در مورد چک‌هایی که پس از گذشت دو سال از لازم‌الاجراء شدن این قانون صادر می‌شوند، تسویه چک صرفاً در سامانه تسویه چک (چکاوک) طبق مبلغ و تاریخ مندرج در سامانه و در وجه دارنده نهائی چک براساس استعلام از سامانه صیاد انجام خواهد شد و در صورتی‌که مالکیت آنها در سامانه صیاد ثبت نشده باشد، مشمول این قانون نبوده و بانک‌ها مکلفند از پرداخت وجه آنها خودداری نمایند. در این موارد، صدور و پشت‌نویسی چک در وجه حامل ممنوع است و ثبت انتقال چک در سامانه صیاد جایگزین پشت نویسی چک خواهد بود. چک‌هایی که تاریخ صدور آنها قبل از زمان مذکور باشد، تابع قانون زمان صدور می‌باشد.

تبصره ۲- ممنوعیت‌های این ماده در مورد اشخاص ورشکسته، معسر از پرداخت محکوم به یا دارای چک برگشتی رفع سوءاثر نشده که به وکالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب اعم از شخص حقیقی یا حقوقی اقدام می‌کنند نیز مجری است.

ماده ۹- متن زیر جایگزین ماده (۲۳) قانون می‌گردد:

ماده ۲۳- دارنده چک می‌تواند با ارائه گواهینامه عدم پرداخت، از دادگاه صالح صدور اجرائیه نسبت به کسری مبلغ چک و حق الوکاله وکیل طبق تعرفه قانونی را درخواست نماید. دادگاه مکلف است در صورت وجود شرایط زیر حسب مورد علیه صاحب حساب، صادر کننده یا هر دو اجرائیه صادر نماید.

الف در متن چک، وصول وجه آن منوط به تحقق شرطی نشده باشد؛

ب در متن چک قید نشده باشد که چک بابت تضمین انجام معامله یا تعهدی است؛

ج گواهینامه عدم پرداخت به دلیل دستور عدم پرداخت طبق ماده (۱۶) این قانون و تبصره‌های آن صادر نشده باشد.

صادرکننده مکلف است ظرف مدت ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه، بدهی خود را بپردازد، یا با موافقت دارنده چک ترتیبی برای پرداخت آن بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای حکم را میسر کند؛ در غیر این‌صورت حسب درخواست دارنده، اجرای احکام دادگستری، اجرائیه را طبق «قانون نحوه محکومیت‌های مالی مصوب ۲۳/۳/۱۳۹۴» به مورد اجراء گذاشته و نسبت به استیفای مبلغ چک اقدام می‌نماید.

اگر صادرکننده یا قائم مقام قانونی او دعاوی مانند مشروط یا بابت تضمین بودن چک یا تحصیل چک از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت یا دیگر جرائم در مراجع قضائی اقامه کند، اقامه دعوی مانع از جریان عملیات اجرائی نخواهد شد؛ مگر در مواردی که مرجع قضائی ظن قوی پیدا کند یا از اجرای سند مذکور ضرر جبران ناپذیر وارد گردد که در این صورت با أخذ تأمین مناسب، قرار توقف عملیات اجرایی صادر می نماید. در صورتی که دلیل ارائه شده مستند به سند رسمی باشد یا اینکه صادرکننده یا قائم مقام قانونی مدعی مفقود شدن چک بوده و مرجع قضائی دلایل ارائه شده را قابل قبول بداند، توقف عملیات اجرائی بدون أخذ تأمین صادر خواهد شد. به دعاوی مذکور خارج از نوبت رسیدگی خواهد شد.

ماده ۱۰- متن زیر به عنوان ماده (۲۴) به قانون الحاق می‌شود:

ماده ۲۴- در صورت تخلف از هر یک از تکالیف مقرر در این قانون برای بانک‌ها یا مؤسسات اعتباری اعم از دولتی و غیردولتی، کارمند خاطی و مسؤول شعبه مربوط حسب مورد با توجه به شرایط، امکانات، دفعات و مراتب به مجازات‌های مقرر در ماده (۹) «قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب ۷/۹/۱۳۷۲» محکوم می‌شوند که رسیدگی به این تخلفات در صلاحیت بانک مرکزی است.

ماده ۱۱- مواد (۴)، (۵)، (۶) و (۲۳) «قانون صدور چک مصوب ۱۶/۴/۱۳۵۵» لغو می‌شود.

قانون فوق مشتمل بر یازده ماده در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ سیزدهم آبان ماه یکهزار و سیصد و نود و هفت مجلس شورای اسلامی تصویب شد و در تاریخ ۲۳/۸/۱۳۹۷ به تأیید شورای نگهبان رسید.

علی لاریجانی- رییس مجلس شورای اسلامی

قانون مبارزه با مواد مخدر

قانون مبارزه با مواد مخدر – میزان حبس و جزای نقدی

قانون مبارزه با مواد مخدر

ماده ۱ : اعمال زیر جرم است و مرتکب به مجازاتهای مقرر در این قانون محکوم می شود :
۱- کشت خشخاش و کوکا مطلقا و کشت شاهدانه به منظور تولید مواد مخدر.
۲- وارد کردن ، ارسال ، صادر کردن ، تولید و ساخت انواع مواد مخدر.
۳- نگهداری ، حمل ، خرید ، توزیع ، اخفا ، ترانزیت ، عرضه و فروش مواد مخدر.
۴- دایر کردن یا اداره کردن مکان برای استعمال مواد مخدر.
۵- استعمال مواد مخدر به هر شکل و طریق ، مگر در مواردی که قانون مستثنی کرده باشد.
۶- تولید ، ساخت ، خرید فروش نگهداری ، آلات و ادوات و ابزار مربوط به ساخت و استعمال مواد مخدر.
۷- فرار دادن یا پناه دادن متهمین ، محکومین مواد مخدر که تحت تعقیب اند و یا دستگیر شده اند.
۸- امحا یا اخفا ادله جرم مجرمان.
۱۰- قراردادن مواد مخدر یا آلات و ادوات استعمال در محلی به قصد متهم کردن دیگری.
تبصره : منظور از مواد مخدر در این قانون کلیه مواردی است که در تصویبنامه راجع به فهرست مواد مخدر مصوب ۱۳۳۸ و اصلاحات بعدی آن احصا یا توسط وزارت بهداشت ، درمان و آموزش پزشکی به عنوان مخدر شناخته و اعلام می گردد.
ماده ۲ : هر کس مبادرت به کشت خشخاش یا کوکا کند و یا برای تولید مواد مخدر به کشت شاهدانه بپردازد علاوه بر امحا کشت بر حسب میزان کشت به شرح زیر مجازات خواهد شد :
۱- بار اول ۱۰ تا ۱۰۰ میلیون ریال جریمه نقدی.
۲- بار دوم ۵۰ تا ۵۰۰ میلیون جریمه نقدی و سی تا هفتاد ضربه شلاق.
۳- بار سوم ۱۰۰ تا یک میلیارد ریال جریمه نقدی و یک تا هفتاد ضربه شلاق و دو تا پنج سال حبس.
۴- بار چهارم ، اعدام.
تبصره : هرگاه ثابت کشت خشخاش یا کوکا یا شاهدانه به دستور مالک و یا مستاجر ملک و یا قائم مقام قانونی آنها صورت گرفته است شخص دستور دهنده که سبب بوده است به شرط آن که اقوی از مباشر باشد به مجازاتهای مقرر در این ماده محکوم می شود و مباشر که مقصدی کشت بوده است به ۱۰ تا ۳۰ میلیون ریال محکوم می شود و مباشر که متصدی کشت بوده است به ۱۰ تا ۳۰ میلیون ریال جریمه نقدی و ۱۵ تا ۴۰ ضربه شلاق محکوم خواهد شد.
ماده ۳ : هر کس بذر یا گرز خشخاش یا بذر یا برگ کوکا و یا بذر شاهدانه نگهداری مخفی و یا حمل کند یک میلیون تا ۳۰ میلیون ریال جریمه نقدی و یک تا ۷۰ ضربه شلاق محکوم خواهد شد در مورد شاهدانه قصد تولید مواد مخدر از آنها باید احراز شود.
ماده ۴ : هر کس بنگ ، چرس ، گراس ، تریاک ، شیره ، سوخته و یا تفاله تریاک را به هر نحوی به کشور وارد و یا به طریقی صادر و ارسال نماید یا مبادرت به تولید ، ساخت توزیع یا فروش کند یا در معرض فروش قرار دهد با رعایت تناسب و با توجه به مقدار مواد مذکور به مجازاتهای زیر محکوم می شود :
۱- تا ۵۰ گرم تا ۴ میلیون ریال جریمه نقدی و تا ۵۰ ضربه شلاق.
۲- بیش از ۵۰ گرم تا ۵۰۰ گرم از ۴ میلیون تا ۵۰ میلیون ریال جریمه نقدی و بیست تا هفتاد و چهار ضربه شلاق و در صورتیکه دادگاه لازم بداند تا سه سال حبس.
۳- بیش از ۵۰۰ گرم تا ۵ کیلو گرم از ۵۰ میلیون ریال تا دویست میلیون ریال جریمه نقدی و ۵۰ تا ۷۴ ضربه شلاق و سه تا پانزده سال حبس.
۴- بیش از ۵ کیلو گرم اعدام و مصادره اموال به استثنا هزینه تامین زندگی متعارف برای خانواده محکوم.
تبصره : هر گاه محزر شود مرتکبین جرایم موضوع بند ۴ این ماده برای بار اول مرتکب این جرم شده و موفق به توزیع یا فروش آنها هم نشده و مواد ، ۲۰ کیلو یا کمتر باشد دادگاه با جمع شروط مذکور آنها حبس ابد و ۷۴ ضربه شلاق و مصادره اموال به استثنا هزینه تامین زندگی متعارف برای خانواده آنها محکوم مینماید در اوزان بالای ۲۰ کیلو گرم مرتکبین تحت هر شرایطی اعدام می شوند.
ماده ۵ : هر کس تریاک و دیگر مواد مذکور در ماده ۴ خرید نگهداری ، مخفی یا حمل کند با رعایت تناسب و با توجه به مقدار مواد و تبصره ذیل همین ماده به مجازاتهای زیر محکوم میشود:
۱- تا ۵۰ گرم تا ۳ میلیون ریال جریمه نقدی و ۵۰ ضربه شلاق.
۲- بیش از ۵۰ گرم تا ۵۰۰ گرم ۵ تا ۱۵ میلیون ریال جریمه نقدی و ۱۰ تا ۷۴ ضربه شلاق.
۳- بیش از ۵۰۰ گرم تا ۵ کیلو گرم ۱۵ میلیون تا ۶۰ میلیون ریال جریمه نقدی و ۴۰ تا ۷۴ ضربه شلاق و دو تا ۵ سال حبس.
۴- بیش از ۵ کیلو گرم تا ۲۰ کیلو گرم ۶۰ تا ۲۰۰ ریال جریمه نقدی و ۵۰ تا ۷۴ ضربه شلاق و ۵ تا ۱۰ سال حبس و در صورت تکرار برای بار دوم علاوه بر مجازاتهای مذکور به جای جریمه مصادره اموال به استثنا هزینه تامین زندگی متعارف برای خانواده محکوم و برای سوم اعدام و مصادره اموال به استثنا هزینه تامین زندگی متعارف برای خانواده محکوم.
۵- بیش از ۲۰ کیلوگرم تا ۱۰۰ کیلو گرم علاوه بر مجازات مقرر در بند ۴ به ازای هر کیلوگرم دو میلیون ریال مجازات جزای نقدی مرتکب اضافه می گردد و در صورت تکرار اعدام و مصادره اموال به استثنا هزینه تامین زندگی متعارف برای خانواده محکوم.
۶- بیش از ۱۰۰ کیلوگرم علاوه بر مجازات جریمه نقدی و شلاق مقرر در بندهای ۴ و ۵ حبس ابد در صورت تکرار و اعدام و مصادره اموال به استثنای تامین زندگی متعارف برای خانواده محکوم.
تبصره : مرتکبین جرایم فوق چنانچه به صورت زنجیره ای عمل کرده باشند مواد برای مصرف داخل باشد مشمول مجازاتهای ماده ۴ خواهند بود. و چنانچه از دو شرط موجود نباشد به مجازاتهای این ماده محکوم می گردند.
ماده ۶ : مرتکبین جرایم مذکور در هر یک از بندهای ۱ ، ۲ و۳ دو ماده ۴ و ۵ در صورت تکرار جرم مذکور در همان بند یا هر یک از بندهای دیگر ، برای بار دوم به یک برابر و نیم برای بار سوم به دو برابر و در مرتبه های بعدی به ترتیب دو نیم ، سه ، سه و نیم و… برابر مجازات جرم جدید محکوم خواهند شد مجازات شلاق برای بار دوم به بعد حداکثر ۷۴ ضربه است.
چنانچه در نتیجه تکرار جرایم موضوع بندهای مذکور از ماده ۴ میزان مواد به بیش از ۵۰ کیلو گرم برسد مرتکب به مجازات اعدام و مصادره اموال محکوم می شود و چنانچه در نتیجه تکرار جرایم مذکور از دو ماده ۴ و ۵ یا بندهای مذکور در ماده ۵ مواد به بیش از ۵ کیلو گرم برسد و دو برابر مجازات بند ۴ از ماده ۵ محکوم خواهد شد.
ماده ۷ : در صورتی که مرتکب جرایم مذکور در مواد ۴ و ۵ از کارکنان دولت یا شرکتهای دولتی و سازمانها و شرکتهای وابسته به دولت باشد و مطابق قوانین استخدامی مشمول انفصال از خدمات دولتی نگردد علاوه بر مجازاتهای مذکور در مواد قبل برای بار اول به شش ماه انفصال و برای دوم به یک سال انفصال و برای بار سوم به انفصال دایم از خدمات دولتی محکوم می شود.
ماده ۸ : هر کس هرویین ، مرفین ، کوکائین و دیگر مشتقات شیمیایی مرفین و کوکایی را وارد کشور کند یا مبادرت به ساخت ، تولید ، توزیه ، صدور ، ارسال ، خرید و فروش نماید و یا در معرض فروش قرار دهد و یا نگهداری مخفی یا حمل کند با رعایت تناسب و با توجه به میزان مواد به شرح زیر مجازات خواهد شد :
۱- تا پنج سانتی گرم از پانصد هزار ریال تا یک میلیون ریال جریمه نقدی و ۲۰ تا ۷۰ ضربه شلاق.
۲- بیش ۵ سانتی گرم تا یک گرم از دو میلیون تا شش میلیون ریال جریمه نقدی و ۳۰ تا ۷۰ ضربه شلاق.
۳- بیش از یک گرم تا چهار گرم از ۸ میلیون تا ۲۰ میلیون ریال جریمه نقدی و دو تا پنج سال حبس و ۳۰ تا ۷۴ ضربه شلاق.
۵- بیش از ۱۵ گرم تا ۳۰ گرم از ۴۰ میلیون تا ۶۰ میلیون ریال جریمه نقدی و ۱۰ تا ۱۵ سال حبس و سی تا هفتاد و چهار ضربه شلاق.
۶- بیش از سی گرم اعدام و مصادره اموال با استثنای هزینه تامین زندگی متعارف برای خانواده محکوم تبصره ۱ : هرگاه محرز شود مرتکب جرم موضوع بند ۶ این ماده برای بار اول مرتکب این جرم شده و موفق به توزیع یا فروش آن هم نشده در صورتیکه میزان مواد بیش از صد گرم نباشد یا جمع شروط مذکور یا عدم احراز قصد توزیع یا فروش در داخل کشور با توجه به کیفیت و مسیر حمل ، دادگاه به حبس ابد و مصادره اموال به استثنا هزینه تامین زندگی متعارف برای خانواده محکوم ، حکم خواهد داد.
تبصره ۲ : در کلیه موارد فوق چنانچه متهم از کارکنان دولت یا شرکتهای دولتی و شرکتهای و یا موسسات وابسته به دولت باشد علاوه بر مجازاتهای مذکور در این ماده به انفصال دایم از خدمات دولتی نیز محکوم خواهد شد.
ماده ۹ : مجازاتهای مرتکبین جرایم مذکور در بندهای ۱ تا ۵ ماده ۸ برای بار دوم یک برابر و نیم مجازات مذکور در هر بند و برای بار سوم دو برابر میزان مقرر در هر بند خواهد بود مجازات شلاق برای بار دوم به بعد حداکثر ۷۴ ضربه شلاق می باشد.
چنانچه در مرتبه چهارم مجموع مواد مخدر در اثر تکرار به ۳۰ گرم برسد مرتکب در حکم مفسد فی الارض است و به مجازات اعدام محکوم می شود. حکم اعدام در صورت مصلحت در محل زندگی محکوم و در ملاء عام اجرا خواهد شد. چنانچه مجموع مواد مخدر در مرتبه چهارم در اثر تکرار به سی گرم نرسد مرتکب به ۴۰ تا ۶۰ میلیون ریال جریمه نقدی ۱۰ تا ۱۵ سال حبس و ۳۰ تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم می شود.
ماده ۱۰ : حذف شد.
ماده ۱۱ : مجازات اقدام به قاچاق مواد مخدر موضوع این قانون به طور مسلحانه اعدام است و حکم اعدام در صورت مصلحت در محل زندگی مرتکب در ملاء عام اجرا خواهد شد.
ماده ۱۲ : هر کس مواد مخدر را به داخل زندان یا بازداشتگاه یا اردوگاه باز پروری و نگهداری معتادان وارد نماید ، حسب مورد به اشد مجازاتهای مذکور در مواد ۴ تا ۹ محکوم می گردد و در صورتی که مرتکب از ماموران دولت باشد به انفصال دائم از مشاغل دولتی نیز محکوم میشود. هرگاه در اثر سهل انگاری و مسامحه ماموران ، مواد مخدر به داخل این مراکز وارد شود ماموران خاطی به تناسب ، به مجازات :
الف ـ تنزل درجه ب ـ انفصال موقت ج ـ انفصال دائم محکوم میشوند.
ماده ۱۳ : هرگاه کسی واحد صنعتی ، تجاری ، خدماتی و یا محل مسکونی خود را برای انبار کردن ، تولید و یا توزیع مواد مخدر معد سازد و یا مورد استفاده قرار دهد و یا بدین منظور آنها را در اختیار دیگری بگذارد و نیز هرگاه نماینده مالک با اطلاع یا اجازه وی مرتکب این امور شود موافقت اصولی و پروانه بهره برداری واحد صنعتی یا جواز کسب واحد تجاری و خدماتی مربوط لغو و واحد یا واحدهای مذکور در این ماده به نفع دولت ضبط میگردد.
ماده ۱۴ : هر کس به منظور استعمال مواد مخدر مکانی را دایر و یا اداره کند به ۵ تا ۱۰ میلیون ریالجریمه نقدی و ۲۰ تا ۷۴ ضربه شلاق و یک تا دو سال حبس و انفصال دایم از خدمات دولتی محکوم میشود مجازات تکرار این جرم ، ۲ تا ۴ برابر مجازات بار اول خواهد بود.
تبصره : در صورتی که مکان مذکور در این ماده واحد تولیدی یا تجاری و یا خدماتی باشد علاوه بر مجازات مقرر در این ماده موافقت اصولی و پروانه بهره برداری واحد تولیدی و نیز پروانه کسب واحد تجاری و خدماتی مربوط به مدت یک سال از اعتبار می افتد و در صورت تکرار جرم ، واحد مذکور به نفع دولت ضبط می شود.
ماده ۱۵ : اعتیاد جرم است ولی به کلیه معتادان اجازه داده می شود به مراکز که از طرف وزارت بهداشت و درمان و آموزش پزشکی مشخص میگردد مراجعه و نسبت به درمان و باز پروری خود اقدام نمانید.
تبصره ۱ : معتادان مذکور در طول مدت درمان باز پروری از تعقیب کیفری جرم اعتیاد معاف می باشند.
تبصره ۲ : هزینه های تشخیص ، درمان و دارو و باز پروری توسط شخص معتاد براساس تعرفه های مصوب به واحدهای ذیربط پرداخت میشود و هزینه های مربوط به معتادان بی بضاعت هر ساله توسط دولت تامین خواهد شد.
تبصره ۳ : دولت مکلف است برای احیا و ایجاد اردوگاههای بازپروری معتادین به مواد مخدر اقدام لازم را بعمل آورد.
ماده ۱۶ : معتادان به مواد مخدر مذکور در دو ماده ۴ و ۸ به یک میلیون تا پنج میلیون ریال جزای نقدی و تا ۳۰ ضربه شلاق محکوم در صورت تکرار برای هر مرتبه هر بار تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم خواهند شد در صورتیکه مرتکب از کارکنان دولت با موسسات و با ارگانهای دولتی یا وابسته به دولت باشد علاوه بر مجازات جریمه نقدی و شلاق به انفصال دایم از خدمات دولتی محکوم میشود ولی چنانچه ثابت شد که محکوم ترک اعتیاد کرده است مجددا میتواند مراحل استخدام را طی کرده و مشغول خدمت در دستگاههای دولتی شود.
ماده ۱۷ : حذف شد.
ماده ۱۸ : حذف شد.
ماده ۱۹ : افراد غیر معتادی که مواد مخدر استعمال نمایند بر حسب نوع مواد به شرح ذیل مجازات

می شوند :
۱- استعمال مواد مذکور در ماده ۴ به ۲۰ تا ۷۴ ضربه شلاق و یک تا پنج میلیون ریال جزای نقدی.
۲- استعمال مواد مذکور در ماده ۸ به ۵۰ تا ۷۴ ضربه شلاق و دو میلیون تا ده میلیون ریال جزای نقدی.
ماده ۲۰ : هر کس آلات و ادوات مخصوص تولید یا استعمال مواد مخدر را وارد کند ، بسازد ، خرید یا فروش کند ، علاوه بر ضبط آنها یک میلیون تا پنج میلیون ریال جزای نقدی و ده تا پنجاه ضربه شلاق محکوم میشود مرتکبین نگهداری ، اخفا یا حمل آلات و ادوات استعمال مواد مخدر ، علاوه بر ضبط آنها به ازا هر عدد ۱۰۰ تا ۵۰۰ هزار ریال جریمه نقدی یا ۵ تا ۲۰ ضربه شلاق محکوم می شود عتایق از شمول این ماده مستثنی می باشند.
ماده ۲۱ : هر کس متهم موضوع این قانون را که تحت تعقیب یا در حین دستگیری است عالما و عامدا پناه یا فرار دهد و یا در پناه دادن یا فرار دادن او همکاری کند در هر مورد به یک پنجم تا یک دوم مجازات جرمی که متهم به آن افراد یا پناه داده است محکوم می شود. در مورد حبس ابد و اعدام مرتکب به ترتیب به چهار تا ده سال حبس و ۱۰ تا ۱۵ سال حبس و از سی تا هفتاد و چهار ضربه شلاق محکوم می شود.
تبصره ۱ : مجازات اقربای درجه یک متهم در هر حال بیش از یک دهم مجازات متهم اصلی نخواهد بود.
تبصره ۲ : در صورتی که مرتکب از ماموران انتظامی و یا ماموران زندان و یا از ماموران قضایی باشد علاوه بر مجازات مذکور از خدمات دولتی نیز منفصل میشود.
ماده ۲۲ : هر کس متهم موضوع این قانون را پس از دستگیری و نیز محکوم موضوع این قانون را پناه یا فرار دهد و یا فرار آنها همکاری و مشارکت نماید ، به نصف مجازات متهم یا مجرم اصلی محکوم خواهد شد در مورد حبس ابد و اعدام مرتکب به ترتیب به ۱۰ سال و ۲۰ سال حبس و از ۳۰ تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم میشود.
تبصره ۱ : در صورتی که مرتکب از ماموران قضایی باشد به مجازات متهم یا مجرم اصلی و نیز انفصال از خدمات دولتی محکوم میشود به استثنای مورد اعدام که مجازات مامور ، ۲۵ سال حبس و انفصال دایم از خدمات دولتی خواهد بود.
تبصره ۲ : در موارد مشمول دو ماده ۲۱ و ۲۲ در صورتیکه متهم اصلی پس از دستگیری تبرئه شود اجرای احکام بلافاصله نسبت به ترخیص او اقدام و همچنین چنانچه متهم اصلی به جرم تخفیف محکوم گردد در هر صورت محکومیت پناه دهنده وفق ماده ۳۲ این قانون قابل تجدید نظر میباشد.
ماده ۲۳ : هر کس عالما و عامدا به امحا یا اخفا ادله جرم مواد مخدر اقدام کند یک پنجم تا نصف مجازات متهم اصلی محکوم میشود در مورد حبس ابد مرتکب به چهار تا ده سال و در مورد اعدام به ۸ تا ۲۰ سال حبس محکوم میشود.
ماده ۲۴ : هر یک از اعضای شورای اسلامی روستا موظف است به محض آگاهی از کشت خشخاش یا کوکا یا شاهدانه در حوزه روستا مراتب را کتبا به دهدار و نزدیکترین پاسگاه یا حوزه انتظامی اطلاع دهد فرماندهان پاسگاهها و حوزه های انتظامی موظفند فورا و همزمان با گزارش موضوع به فرمانده بالاترین خود ، به اتفاق دهدار یا بخشدار و نماینده شورای اسلامی روستا در محل کشت حاضر شوند و آن را امحا و صورتجلسه امر را تهیه کنند و همراه متهم یا متهمین به مراجع ذیصلاح قضایی تحویل نمایند.
تبصره : در صورتی که خشخاش یا کوکا یا شاهدانه در حوزه های شهری کشت یا روییده شده باشد مامورین (نیروی انتظامی ، شهرداری ، نیروی مقاومت بسیج منطقه) حسب مورد موظفند به محض آگاهی مراتب نزدیکترین پاسگاه انتظامی و یا پایگاه نیروی مقاومت بسیج منطقه اطلاع دهند و مسوولان مربوطه به اتفاق نماینده مرجع قضایی ذیصلاح وفق مقررات این ماده اقدام نمایند.
ماده ۲۵ : اشخاص مذکور در ماده ۲۴ و تبصره آن در صورتی که بدون عذر موجه از انجام وظیفه خودداری یا کوتاهی کنند بار اول به شش ماه تا یک سال محرومیت از مشاغل دولتی و با دوم به انفصال دایم از خدمات دولتی محکوم می شوند. اعضای شورای اسلامی نیز بار اول به شش ماه تا یک سال و بار دوم برای همیشه از عضویت شوراهای اسلامی محروم میشوند.
ماده ۲۶ : هر کس به قصد متهم کردن دیگری ، مواد مخدر و یا آلات و ادوات استعمال آن را در محلی قرار دهد به حداکثر مجازات همان جرم محکوم خواهد شد.
ماده ۲۷ : هرگاه شخصی دیگری را به منظور تعقیب در مراجع ذیصلاح ، تعمدا و به خلاف واقع متهم به یکی از جرایم موضوع این قانون نماید به ۲۰ تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم خواهد شد.
ماده ۲۸ : کلیه اموالی که از راه قاچاق مواد مخدر تحصیل شده و نیز اموال متهمان فراری موضوع این قانون در صورت وجود ادله کافی برای مصادره ، به نفع دولت ضبط و مشمول اصل ۵۳ اساسی در خصوص اموال دولتی نمی باشد.
تبصره : وسایل نقلیه ای که در درگیری مسلحانه از قاچاقچیان مواد مخدر بدست می آید دادگاه آن را به نفع سازمان عمل کننده ضبط می کند.
ماده ۲۹ : دستگاه های ذیربط مکلفند جریمه ها و دیگر وجوه حاصل از اجرای این قانون را بحساب درآمد عمومی واریز نمایند. به منظور تامین اهداف طرح ملی مبارزه با مواد مخدر، دولت اعتبار مورد نیاز برا یاجرای برنامه های مصوب ستاد مبارزه با مواد مخدر را تحت همین عنوان ، سالانه در لایحه بودجه کل کشور منظور می نماید.
تبصره : اعتبارات مصوب هر یک از دستگاههای موضوع این ماده ، پس از تنظیم بشرح طرحها و فعالیتهای اجرائی و تصویب ستاد،توسط سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور اختصاص و مبادله موافقت نامه صورت خواهد پذیرفت.
ماده ۳۰ : وسایط نقلیه ای که حامل مواد مخدر شناخته می شوند به نفع دولت ضبط و با تصویب ستاد مبارزه با مواد مخدر در اختیار سازمان کاشف قرار می گیرد.چنانچه حمل مواد مخدر بدون اذن و اطلاع مالک وسیله نقلیه صورت گرفته باشد وسیله نقلیه به مالک آن مسترد میشود.
تبصره : کلیه افرادی که به هر نحو اقدام به ساخت ، تعبیه یا جا سازی جهت عمل مواد مخدر در وسایل نقلیه می نمایند در صورت وقوع جرم به عنوان معاون در جرم ارتکابی و در غیر آن از سه ماه تا شش ماه حبس مورد از ده میلیون ریال تا پنجاه میلیون ریال جریمه نقدی محکوم می شوند.
ماده ۳۱ : محکومانی که قادر به پرداخت تمام یا بخشی از جریمه نقدی مورد حکم نباشند باید به ازای روزی ۱۰ هزار ریال در زندانهای نیمه باز و باز یا مرکز اشتغال و حرفه آموزی اقامت نمایند در صورتی که طرز کار و رفتار محکومان در مدت اقامت مذکور شایسته باشد به تقاضا و تشخیص مسوولان اداره مراکز و موافقت اجرای احکام ، مبلغ فوق به ازای ۲۰ تا ۵۰ هزار ریال محاسبه میشوند.
تبصره ۱ : تقسیط جزای نقدی مورد حکم پس از اجرای مدت حبس توسط اجرای احکام ، منوط است به اخذ وثیقه ای معادل آن و تضمین معتبر از طرف تشخیص ثالث که مدت آن بیش از سه سال نباشد.
تبصره ۲ : طول مدت حبس بدل از جزای نقدی بهر حال بیشتر از ده سال نخواهد بود.
ماده ۳۲ : احکام اعدامی که به موجب این قانون صادر میشود پس از تایید رییس دیوانعالی کشور و یا دادستان کل کشور قطعی و لازم الاجرا است در سایر موارد چنانچه حکم به نظر رییس دیوانعالی کشور و یا دادستان کل کشور در مظان آن باشد که بر خلاف شرع یا قانون است و یا اینکه قاضی صادر کننده حکم صالح نیست رییس دیوان عالی کشور و یا دادستان کل کشور حق تجدید نظر و نقض حکم را دارند لکن وجود این حق مانع قطعیت و لازم الاجرا بودن حکم نیست.
ماده ۳۳ : به منظور پیشگیری از اعتیاد و مبارزه با قاچاق مواد مخدر از هر قبیل اعم از تولید ، توزیع ، خرید ، فروش و استعمال آنها و نیز موارد دیگری که در این قانون ذکر شده است ستادی به ریاست رییس جمهور تشکیل و کلیه عملیات اجرائی و قضایی و برنامه های پیشگیری و آموزش عمومی و تبلیغ علیه مواد مخدر در این ستاد متمرکز خواهد بود اعضای ستاد بشرح زیر میباشند :
۱- رییس جمهور.
۲- دادستان کل کشور.
۳- وزیر کشور.
۴- وزیر اطلاعات.
۵- وزیر بهداشت ، درمان و آموزش پزشکی.
۶- وزیر آموزش و پرورش.
۷- رییس سازمان صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران.
۸- فرمانده نیروی انتظامی.
۹- سرپرست دادگاه انقلاب اسلامی تهران.
۱۰- سرپرست سازمان زندانها و اقدامات تامینی و تربیتی.
۱۱- فرمانده نیروی مقاومت بسیج.
۱۲- وزیر فرهنگ و ارشاد اسلامی.
تبصره ۱ : رییس جمهور میتواند برای اداره جلسات ستاد مبارزه با مواد مخدر یک نفر به نماینده از جانب خود تعیین نماید.
تبصره ۲ : برای پیشگیری از ارتکاب جرایم مواد مخدر ، دولت موظف است هر سال بودجه ای برای این امر اختصاص و به دستگاههای ذیربط موضوع همین ماده ابلاغ نماید.
ماده ۳۴ : به ستاد مبارزه با مواد مخدر اجازه داده میشود که براساس ضرورت به تهیه و تدوین آئین نامه های اجرائی مورد نیاز اقدام نماید.
ماده ۳۵ : حذف شد.
ماده ۳۶ : در کلیه مواردی که در این قانون مرتکبین علاوه بر مجازاتهای مقرره به مصادره کلیه اموال به استثنای هزینه تامین متعارف برای خانواده محکوم میشوند دادگاه مکلف است مشخصات دقیق اموال مصادره شده را به انضمام ریز اموالی که حسب نظر کارشناس یا خبره مستثنیات محسوب شده دقیقا در حکم یا در حکم اصلاحی قید نماید. تخلف از مقررات مذکور موجب تعقیب انتظامی و محکومیت از درجه ۴ به بالا میباشد.
تبصره : محاکم موظفند ، رونوشت کلیه احکام صادر شده را پس از قطعیت به ستاد مبارزه با مواد مخدر ارسال دارند.
ماده ۳۷ : طول مدت بازداشت موقت بهر حال بیش از ۴ ماه نخواهد بود چنانچه در مدت مذکور پرونده اتهامی منتهی به صدور حکم نشده باشد مرجع صادر کننده قرار مکلف به فک و تخفیف قرار تامین فوق میباشد مگر آنکه در جهات قانونی یا علل موجهی برای ارتقا قرار وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبور قرار ابقا میشود.
ماده ۳۸ : دادگاه می تواند در صورت وجود جهات مخففه مجازاتهای تعزیری مقرره در این قانون را نصف حداقل مجازات آن جرم تخفیف دهد در صورتی که مجازاتی فاقد حداقل باشد همان مجازات تا نصف تخفیف می یابد. میزان تخفیف در احکام حبس ابد ۱۵ سال خواهد بود و در مورد اعدام تقاضای عفو و تخفیف مجازات به کمیسیون عفو ارسال خواهد شد.
تبصره : کلیه محکومیتی که پس از صدور حکم به نحوی با نیروی انتظامی یا سازمان عمل کننده همکاری نمایند و اقدام آنها منجر به کشف شبکه ها گردد دادگاه صادر کننده رای میتواند نیروی انتظامی و یا سازمان عمل کنند براساس اسناد مربوط مجازات وی را ضمن اصلاح حکم سابق الصدور تا نصف تخفیف دهد.
ماده ۳۹ الحاقی : در تشدید مجازات بر اثر تکرار جرم در کلیه موارد مصرح در این قانون محکومیتها یا سوابق بعد از اجرای قانون مبارزه با مواد مخدر سال ۱۳۷۶ منوط اعتبار است.
ماده ۴۰ الحاقی : هر کس عالما و عامدا به قصد تبدیل یا تولید مواد مخدر ، مبادرت به ساخت خرید ، فروش ، نگهداری ، حمل ، ورود ، صدور و عرضه مواد صنعتی و شیمیایی از قبیل انیدریداستیک ، اسید انتراتیلیک ، اسید فنیل استیک ، کلرو استیل و سایر مواد مندرج در جداول یک ضمیمه به ماده ۱۲ کنوانسیون مبارزه با قاچاق مواد مخدر و داروهای روانگردان مصوب میلادی ۱۹۹۸ و اصلاحات و الحاقات بعدی آن بنماید همچنین نسبت به ورود ، خرید ، فروش ، ساخت ، مصرف ، نگهداری یا صدور کدیین و متادون اقدام بنماید با رعایت تناسب و با توجه به مقدار مواد حسب مورد به مجازاتهای مقرر در ماده ۵ قانون مبارزه با مواد مخدر محکوم خواهد شد.
ماده ۴۱ : ساخت ، تولید ، خرید ، فروش ، ارسال ، نگهداری ، ورود ، صدور مصرف و حمل مواد ممنوع حسب مورد برای مصارف پزشکی ، تحقیقاتی و صنعتی با مجوز وزارت بهداشت ، درمان و آموزش پزشکی از شمول این قانون مستثنی است.
ماده ۴۲ : به قوه قضاییه اجازه داده میشود که بخشی از محکومان مواد مخدر را به جای زندان در اردوگاههای خاص ( با شرایط سخت و عادی ) نگهداری نماید دولت موظف است اعتبارات و تسهیلات و مقررات لازم برای تهیه و اداره این اردوگاهها در ظرف مدت یک سال تامین کند.
تبصره ۱ : اداره این اردوگاهها به عهده قوه قضاییه است.
تبصره ۲ : دادگاهها می توانند به جای کیفر توقف در اردوگاهها را برای محکومین معین نماید.

عقد مضاربه و سود بانکی مضاربه

مضاربه چیست ؟ ارکان عقد مضاربه ؟ تفاوت سود مضاربه با سود ربا ؟سود مضاربه بانکی ؟

مضاربه از عقود معینی است که در فقه امامیه، قانون مدنی و قانون عملیات بانکی بدون ربا مورد بحث قرار گرفته است. فقهای امامیه احکام و شرایط این عقد را به دقت مورد بررسی قرار داده‌اند. حقوقدانان نیز به پیروی از فقهای بزرگ، عقد مذکور را در مباحث حقوقی و قانون مدنی مطرح کرده‌اند که بسیاری از قواعد و احکام مربوط به آن را از فقه امامیه اتخاذ نموده‌اند. در فقه و حقوق، عقد مضاربه در کنار دو عقد مزارعه و مساقات مورد مطالعه قرار گرفته است. عقود مذکور اگرچه در زمره‌‌ی عقود معوض قرار دارند اما چون در جوهر و ذات همه‌ی آنها نوعی تعاون، همکاری و اتحاد وجود دارد و مشارکت وصف مشترک آنهاست، از سایر عقود متمایزند. باید گفت که تفاوت بین مضاربه، مزارعه و مساقات این است که مضاربه مشارکت کار و سرمایه برای تجارت است در حالی که این مشارکت در مزارعه فعالیت‌های کشاورزی و در مساقات باغداری است. از طرف دیگر بحث از قراردادهای یاد شده به‌ویژه عقد مضاربه اهمیت خاصی برخوردار است. زیرا از دیدگاه اقتصادی، عقود نامبرده مبین نقش کار و سرمایه در قلمرو فعالیت‌های اقتصادی است.

مفهوم و اصطلاحات مضاربه

در مفهوم اصطلاحی، مضاربه عقدی است که به‌موجب آن یک نفر مالی را در اختیار دیگری قرار می‌دهد تا با آن تجارت کند و در سود حاصل هر دو باهم شریک باشند و مفاد ماده‌ی ۵۴۶ قانون مدنی در حال معرفی عقد مضاربه است. به‌عبارت دیگر مضاربه عقدی است که به‌موجب آن یکی از متعاملین سرمایه می‌دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کند و در سود آن شریک باشند. صاحب سرمایه، مالک و عامل، مضارب نامیده می‌شود. مشابه این مفهوم را قانونگذار در ماده‌ی ۳۶ قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۲ بیان داشته است: مضاربه قراردادی است که به‌موجب آن یکی از طرفین (مالک) عهده‌دار تأمین سرمایه (نقدی) می‌شود با قید اینکه طرف دیگر (عامل) با آن تجارت کرده و در سود حاصله شریک باشند. با مقایسه این دو تعریف مشاهده می‌شود که در اساس هیچ تفاوتی باهم ندارند جز اینکه در ماده‌ی ۳۶ قانون عملیات بانکی بدون ربا به نوع سرمایه که باید وجه نقد باشد تصریح شده است در حالی که در ماده‌ی ۵۴۶ قانون مدنی به آن اشاره نشده است ولی این امر نباید موجب اشتباه شود که ذکر سرمایه در ماده‌ی ۵۴۶ قانون مذکور بلافاصله بعد از ماده مقرر بیان شده که (سرمایه باید وجه نقد باشد.) تفاوت دیگر در قانون مدنی مضاربه را به عنوان «عقد» تعبیر کرده ولی درماده‌ی ۳۶ قانون عملیات بانکی بدون ربا از آن به «قرارداد» یاد شده است ولی با توجه به اینکه از نظر عرف، تفاوتی بین عقد و قرارداد وجود ندارد و در میان عرف معمولا این دو به جای هم به‌کار می‌روند، لذا قانونگذار هم براساس تفاهم عرفی در قانون اخیر از واژه‌ی قرارداد استفاده کرده است.

ویژگی‌های عقد مضاربه

برای ایجاد عقد مضاربه رعایت شرایط عمومی در رابطه با صحت عقود ضروری است. این شرایط اختصاص به عقد خاصی ندارد و همه‌ی عقود و قراردادها را در برمی‌گیرد.

قانون مدنی ایران در ماده‌ی ۱۹۰ شرایط عمومی صحت عقود را چنین بیان داشته است:

  • قصد و رضای طرفین؛
  • اهلیت طرفین؛
  • موضوع معین که مورد معامله باشد؛
  • مشروعیت جهت معامله.

هرکدام از شرایط مذکور دارای ضمانت اجرای خاص خود هستند. بدین معنی که قانونگذار با این شرایط، یکسان برخورد نکرده است. بنابراین اگر عقدی با قصد طرفین ولی بدون رضایت آنها منعقد شود، آن عقد غیرنافذ است. همچنین اگر نامشروع بودن هدف معامله در عقد تصریح گردد، موجب بطلان عقد می‌شود.

قصد و رضای طرفین

قانونگذار در ماده‌ی ۱۹۰ قانون مدنی قائل به تفکیک قصد و رضا شده است. رضا عبارت است از شوق درونی و تمنا و تمایل انسان به انجام عمل حقوقی، اما هرگاه این تمایل و خواست به مرحله‌ی ایجاد و انشا برسد قصد نامیده می‌شود. به همین دلیل هم ماده‌ی ۱۹۱ قانون مدنی قصد انشا را شرط تحقق عقد دانسته است.

اهلیت طرفین

اهلیت عبارت است از توانایی قانونی شخص برای دارا شدن یا اجرای حق. توانایی قانونی برای دارا شدن حق را «اهلیت تمتع» یا اهلیت دارا شدن حق یا «تملک» می‌نامند و توانایی قانونی برای اجرای حق را «اهلیت استیفاء» یا «اهلیت تصرف» گویند. قانون مدنی در مواد ۹۵۶ و ۹۵۷ به اهلیت تمتع اشاره کرده است.

 

مشروعیت جهت عقد مضاربه

جهت چهارمین شرط از شرایط اساسی صحت معامله بر اساس ماده‌ی ۱۹۰ قانون مدنی است و در فقه به معنای غرض و داعی (انگیزه) به‌کار رفته است. در حقوق، اصطلاح جهت عبارت است از هدف هر شخصی در وقوع عمل حقوقی که این هدف بر حسب اشخاص مختلف نیز متفاوت است. به عنوان مثال شخصی زمینی را می‌فروشد به منظور حاجت به پول آن و دیگری به منظور خرید خانه‌ای با پول و سومی به منظور خرید زمین بهتری. در قانون مدنی به‌وسیله‌ی این هدف می‌توان مشروع یا نامشروع بودن یک عمل حقوقی را معین نمود. در فقه امامیه اگر هدف کسی از فروش انگور و خرما و سایر محصولاتی که از آن مسکرات تهیه می‌شود، درست کردن شراب باشد، معامله‌ی او حرام است. اگر جهت در معامله تصریح شده باشد، باید مشروع باشد و الا معامله باطل است. بنابراین اگر دو نفر عقد مضاربه‌ای را میان خود منعقد کنند و در عقد تصریح نمایند یا اینکه پیش از انعقاد عقد توافق نمایند که سرمایه‌ی مضاربه جهت خرید و فروش مشروبات الکلی به‌کار گرفته شود، چنین عقدی محکوم به بطلان خواهد بود.

قواعد خاص حاکم بر عقد مضاربه

الف. ماهیت عقد مضاربه

مضاربه عقد است نه ایقاع، به دلیل اینکه برای تشکیل مضاربه اراده‌ی دو شخص لازم است و با وجود یک اراده مضاربه منعقد نمی‌شود و عقد در اصطلاح فقهی و حقوقی به عملی اطلاق می‌شود که برای ایجاد آن، اراده‌ی حداقل دو نفر لازم باشد. در مقابل برای تحقق ایقاع، اراده‌ی یک نفر به‌تنهایی کافی است مانند طلاق.


حتما بخوانید: انواع طلاق در قانون مدنی ایران 


الف.۱. مضاربه عقد مشارکتی است

مضاربه جزو عقود مشارکتی است نه معاوضی. عقود مشارکتی، عقودی هستند که طرفین قرارداد به جای مقابل هم قرار گرفتن، در کنار هم قرار می‌گیرند و برای رسیدن به هدفی مشترک متحد می‌شوند و در واقع بنای آنان، بر مشارکت و همکاری است که هدف از ایجاد آن سودجویی است ولی سودی احتمالی و نامعلوم که در آینده به‌دست می‌آید و حاصل کار و سرمایه‌ی طرفین عقد است.

الف.۲. مضاربه عقد عهدی است

یکی دیگر از اوصاف و ویژگی‌های عقد مضاربه، عهدی بودن است یعنی اثر اصلی و مستقیم عقد مضاربه، ایجاد تعهد است که تعهد مزبور یک تعهد دو طرفه و متقابل است. بدین معنی که به‌موجب مضاربه، مالک متعهد می‌شود که سرمایه‌ی تعیین شده را در اختیار مالک قرار بدهد و مضارب نیز متقابلا متعهد می‌شود که با سرمایه‌ای که مالک در اختیار او قرار می‌دهد، تجارت مورد نظر را انجام دهد تا در صورت حصول سود باهم شریک شوند و هرکدام به نسبت سهم خود آن را مالک گردد. البته نباید مضاربه را به اعتبار مالک شدن طرفین در سود حاصله، عقدی تملیکی دانست زیرا اولا: تملیک و مالکیت امری احتمالی است و نسبت به مالی که ایجاد نشده است تصور رابطه‌ی مالکیت امکانپذیر نیست. ثانیا: تملیک بر فرض تحقق، اثر مستقیم مضاربه نیست بلکه اثر فرعی مضاربه یا اثر غیرمستقیم آن است. زیرا همان‌طور که گفته شد اثر مستقیم مضاربه، ایجاد تعهد برای مالک و مضارب است که در صورت تحقق این اثر و انجام تعهد از سوی هریک از آنان ممکن است سودی حاصل شود تا هرکدام به نسبت سهم خود از سود را مالک گردند.

الف.۳. مضاربه عقدی احتمالی است

یکی از ویژگی‌های عقد مضاربه احتمالی بودن آن است، منظور از احتمالی بودن مضاربه این است که دسترسی طرفین عقد به عوض آنچه که در مضاربه قرار می‌دهند احتمالی است. زیرا عوضی که در واقع سود حاصله از فعالیت‌های تجاری است، ممکن است هرگز به دست نیاید و در نتیجه به‌رغم زحمتی که مضارب متحمل می‌شود و مالک نیز سرمایه‌ی خود را در اختیار وی قرار می‌دهد، سود قابل تقسیمی وجود نداشته باشد که بتواند به دو صورت تحقق یابد.

الف.۴. مضاربه عقد مستمر است

عقود را از حیث اثری که عامل زمان در تعیین و اجرای تعهدات ناشی از آن دارد، به مستمر و فوری تقسیم کرده‌اند. در عقود فوری یا آنی، اثر عقد در لحظه‌ای که طرفین انتخاب کرده‌اند، ایجاد می‌شود مانند عقد بیع (خرید و فروش اموال) که به محض وقوع آن خریدار مالک مبیع (مال) و فروشنده مالک ثمن (مبلغ مورد معامله) می‌شود ولی در عقود مستمر موضوع معامله و آثار آن به گونه‌ای است که باید در طول زمان انجام شود مانند عقد اجاره و بیمه. با توجه به تعریف فوق عقد مضاربه نیز در زمره‌ی عقود مستمر قرار می‌گیرد زیرا انجام تجارت مورد نظر، مستلزم زمان است.

ب. مقتضای عقد مضاربه

مقتضای عقد به مقتضای ذات و مقتضای اطلاق تقسیم می‌شود. منظور از مقتضای عقد اثری است که از عقد ناشی می‌شود. مقتضای ذات عقد عبارت است از اثری که مستقیم و بالذات از عقد ناشی می‌شود مثل تملیک عین (مال) درعقد بیع (خرید و فروش مال) و تملیک منفعت در عقد اجاره. اما آنچه که به‌طور تبعی و غیرمستقیم از عقد ناشی می‌شود مقتضای اطلاق عقد است. عده‌ای از فقهای امامیه جایز بودن را مقتضای ذات عقد مضاربه می‌دانند و شرط مخالف با آن مانند شرط لزوم یا شرط عدم عزل عامل از سوی مالک را باطل می‌دانند.

ج. ارکان عقد مضاربه

در مورد طرفین عقد مضاربه قابل ذکر است که مضاربه همچنانکه ممکن است بین یک مضارب و یک مالک منعقد شود، گاهی اوقات ممکن است بین یک مضارب و چند مالک نسبت به سرمایه‌های متعدد و جداگانه یا یک سرمایه که همگی در آن شریک باشند، واقع شود و همچنین ممکن است مالک چند مضارب اختیار نماید و با آنان عقد مضاربه منعقد سازد که معاملات تجاری را با توافق یکدیگر انجام دهند یا یکی خریداری نماید و دیگری متصدی فروش گردد یا آنکه یکی معامله به‌خصوصی را انجام دهد و دیگری معاملات نوع دیگر، که ممکن است سهم آنان مساوی یا متفاوت قرار داده شود علاوه بر شرایط اساسی صحت قراردادها به شرح مواد ۱۹۰ قانون مدنی که وجود آنها در عقد مضاربه لازم و ضروری است همان‌طور که در مبحث قبلی بیان شد مضاربه مبتنی بر سه رکن اساسی دیگری است که از آنها به عنوان سرمایه، عمل و سود نام برده می‌شود که به ترتیب به بررسی آنها می پردازیم:

ج.۱. سرمایه

سرمایه عبارت است از مالی که مالک به‌موجب عقد مضاربه برای انجام معامله‌های تجاری در اختیار مضارب یا عامل قرار می‌دهد. سرمایه در عقد مضاربه دو شرط دارد:

  • سرمایه باید وجه نقد باشد

به‌موجب ماده‌ی ۵۴۷ قانون مدنی، سرمایه باید وجه نقد باشد قانونگذار «وجه نقد» را در ماده‌ی مزبور معنی نکرده است و حقوقدانان در بیان اینکه مراد از آن چیست اختلاف نظر داشته‌اند. برخی از حقوقدانان، معنای وسیعی برای وجه نقد در نظر گرفته و آن را اعم از پول رایج کشور و ارز دانسته‌اند. بنابراین مطابق دیدگاه دوم سرمایه در عقد مضاربه می‌تواند دلار، مارک، یورو یا هر پول رایج دیگر باشد. علت مشمولیت این دسته، حکم عرف است، به این معنی که به پول‌های خارجی نیز در عرف وجه نقد گفته می‌شود. همچنین سرمایه در عقد مضاربه نمی‌تواند طلب (دین) یا منفعت باشد مگر اینکه همانند مورد فوق مالک به مضارب وکالت می‌دهد که ابتدا طلب او را وصول نماید و سپس به وکالت از طرف او و به اصالت از خود نسبت به وجه مزبور عقد مضاربه‌ای منعقد نمایند و در این مورد فرقی ندارد که مدیون خود مضارب باشد یا شخص ثالث. بنابراین طلبکار نمی‌تواند به مدیون خود بگوید که طلبش را که در ذمه اوست به‌عنوان سرمایه‌ی مضاربه در نظر بگیرد و با آن تجارت کند.

  • سرمایه باید معلوم و معین باشد

برخلاف شرط اول یعنی وجه نقد تصریح شده در قانون مدنی در مورد معلوم و معین بودن سرمایه، تصریحی در قانون مزبور وجود ندارد. زیرا سرمایه یکی از ارکان مضاربه محسوب می‌شود و بدون آن مضاربه امکانپذیر نیست و رابطه‌ی مستقیمی با سود حاصله دارد و همچنین به دلیل اینکه بعد از خاتمه‌ی مضاربه که عامل باید سرمایه را به مالک رد نماید، مشکلی ایجاد نشود در ابتدای امر باید مقدار آن معلوم و معین باشد. به نظر یکی از حقوقدانان اگرچه عقد مبتنی بر سرمایه حاصل از آن است بنابراین درصورتی که سرمایه مجهول باشد نمی‌توان ادعا کرد که موضوع معامله معین و معلوم است هرچند که نسبت سهم عامل از نوع سود تجارت نیز معین شده باشد.

ج.۲. عمل عامل

یکی دیگر از ارکان مضاربه عبارت از کار عامل است یعنی بعد از آنکه مالک سرمایه را در اختیار عامل قرار داد وی باید با آن به تجارت بپردازد تا چنانکه سودی حاصل گردد که با مالک در آن شریک شوند به‌موجب ماده‌ی ۵۴۶ قانون مدنی عامل باید سرمایه را در امر تجارت به‌کار گیرد. بنابراین به نظر می‌رسد که اگر مالی به دیگری بدهد تا او آن را در یکی از معاملات تجاری مذکور در ماده‌ی ۲ قانون تجارت به‌کار گیرد تا در سود حاصل با هم شریک باشند، می‌توان چنین توافق و عقدی را مضاربه تلقی کرد و مشمول احکام و مقررات قانونی راجع به عقد مضاربه قرار داد و این تفسیر از ماده‌ی ۵۴۶ قانون مدنی نه با اراده قانونگذار مغایرتی خواهد داشت و نه با احکام شرعی.

انواع مضاربه با توجه به عمل عامل

  • مضاربه‌ی مطلق و مقید؛ مضاربه‌ی مطلق، مضاربه‌ای است که درآن تجارت خاصی شرط نشده باشد که در این صورت عامل هر قسم تجارتی را صلاح بداند می‌تواند انجام بدهد ولی در طرز تجارت باید متعارف را رعایت کند (ماده ۵۵۳ قانون مدنی). مضاربه‌ی مقید، مضاربه‌ای است که در آن تجارت خاصی شرط شده باشد که در این صورت عامل نمی‌تواند با سرمایه‌ای که مالک در اختیار او قرار داده، فعالیت تجاری غیر از مواردی که در قرارداد شرط شده را انجام دهد. مثلا اگر در قرارداد شرط شود که مضارب سرمایه را فقط در تجارت فرش مورد استفاده قرار دهد، مضارب نمی‌تواند آن را در تجارت دیگری غیر از تجارت فرش به‌کار گیرد.
  • مضاربه با قید مدت و بدون آن؛ با توجه به اینکه مضارب در عقد مضاربه ملزم به انجام تعهد معاملات تجاری است، مدت زمانی که مضارب اختیار چنین عملی را پیدا می‌کند، قابل توجه است. بنابراین عقد مضاربه از حیث مدت می‌تواند به دو قسم تقسیم شود: یا در مضاربه برای تجارت مدت معین شده یا مدت معین نشده است. چنانچه ماده‌ی ۵۲۲ قانون مدنی به این مورد اشاره نموده که از دیدگاه قانونگذار، تعیین مدت در عقد مضاربه برخلاف نظر برخی از فقیهان امامیه شرط صحت مضاربه نیست و تعیین مدت در عقد مضاربه موجب لزوم مضاربه نمی‌شود. یعنی همان‌طور که عقد مضاربه بدون تعیین مدت عقدی جایز است با تعیین مدت نیز به جواز خود باقی است و در نتیجه هریک از طرفین هر وقت بخواهد می‌تواند آن را فسخ کند و تعیین مدت مانع از فسخ مضاربه نیست. بنابراین تنها اثری که برای تعیین مدت در مضاربه می‌توان در نظر گرفت این است که با انقضای مدت، مضاربه خود به خود منتفی گردیده و از بین می‌رود و در نتیجه عامل بعد از انقضای مدت حق تصرف در سرمایه را نداشته و نمی‌تواند به تجارت خود ادامه بدهد در حالی که اگر مضاربه مدت معین نشده باشد، مضاربه به قوت و اعتبار خود باقی خواهد بود مگر اینکه یکی از اسباب انحلال قهری مانند فوت، جنون، سفه و … رخ بدهد یا با اراده‌ی یکی از طرفین عقد، فسخ گردد.

ج.۳. سود

رکن سوم از ارکان مضاربه، سود حاصل از تجارت است که در واقع هدف نهایی طرفین عقد مضاربه نیز همین امر یعنی تحصیل سود است. در مورد سود مباحث متعددی قابل طرح است ازجمله ویژگی‌های سود، زمان تملک سود، تقسیم سود و شرط سود به نفع شخص ثالث و همچنین دارای ویژگی‌های خاص دیگری است که هریک از آنها از اهمیت خاصی برخوردارند. مثل احتمالی بودن سود و تملک سود به‌وسیله‌ی تقسیم.

تمایز سود و ربا

تعریف سود مضاربه: سود مضاربه عبارت است از منفعتی که در اثر خرید اشیا و فروش آنها به قصد تجارت حاصل می‌شود. بنابراین تعریف سود مضاربه بایستی حتما ناشی از یک عمل تجارتی باشد و قصد منفعت‌جویی در عمل داشته باشد.

تعریف ربا: ربا عبارت است از مبلغی که در قرض یا معامله دو کالای همجنس با یکدیگر گرفته می‌شود و بر دو گونه است:

  • ربای قرضی: به این صورت است که مثلا شخصی صد هزار تومان به دیگری بدهد و مثلا دو ماه بعد صد و ده هزار تومان بگیرد.
  • ربای معاملی: در مبادله‌ی دو جنس مشابه پیش می‌آید. به عنوان مثال کسی پنجاه کیلوگرم گندم را به دیگری می‌دهد و پس از مدتی پنجاه و پنج کیلوگرم از او می‌گیرد.

ربای قرضی و معاملی هیچ تفاوتی باهم ندارند و از نظر اسلام هر دو عملی حرامند. لازم به ذکر است که پیش از ظهور اسلام ربای قرضی بین اعراب بسیار رایج بوده است. با توجه به مطالب فوق، تفاوت سود مضاربه و ربا مشخص می‌شود.

تفاوت سود مضاربه با سود ربا

سود مضاربه منفعتی است که در اثر فعالیت و کوشش تجاری حاصل می‌شود، اما ربا محصول کوشش و فعالیت نیست، همچنین ربا مقدار ثابت و معینی است که در قرض یا معامله تعیین می‌شود، در حالی که سود مضاربه، غیر معین و احتمالی است و به تلاش شخص بستگی دارد. از سوی دیگر معامله ربوی هیچ خطر یا ضرر و زیانی متوجه شخص رباخوار نیست در حالی که تاجر ممکن است به جای سود متحمل ضرر و زیان گردد. آنچه در اسلام مورد نکوهش قرار گرفته و حرام دانسته شده رباست نه سود و قانون عملیات بانکی نیز بر اساس همین نگرش قانون عملیات بانکی بدون ربا ناشی شده است.

  • سود مضاربه‌ی بانکی

در مضاربه‌ی بانکی همانند مضاربه‌ی مشمول قانون مدنی مقدار سهم طرفین از سود باید در قرارداد ذکر شود و این مقدار باید مطابق ماده‌ی ۵۴۸ قانون مدنی جزء مشاعی از کل منافع باشد. به‌موجب ماده‌ی ۱۳ دستورالعمل اجرایی مضاربه، حداکثر و حداقل سهم سود بانک و عامل توسط شورای پول و اعتبار تعیین خواهد شد. به این ترتیب شورای پول و اعتبار مشخص خواهد کرد که در مضاربه سهم بانک و عامل چه نسبتی از کل سود حاصله است. البته تعیین مبلغی به عنوان سهم بانک از سود که امروزه در بانک‌ها جریان دارد، بر خلاف موازین فقهی و قانون مدنی است و موجب بطلان قرارداد مضاربه می‌شود، اما در عمل بانک‌ها درصدی از سرمایه را به عنوان سهم بانک از سود تعیین می‌کنند. مثلا از یک وام دویست هزار تومانی فرضا به مدت ۲۴ درصد سود دریافت کنند بدون احراز این امر که آیا واقعا مضاربه دارای سود است یا نه؟ ممکن است زمانی به سرمایه وارد شود که در این خصوص ماده‌ی ۵۵۸ قانون تجارت خسارات را برمالک تحمیل کرده است و شرط ضمان عامل نسبت به سرمایه را باطل و مبطل مضاربه دانسته است ولی شرط تملک مالی از اموال مضارب را به‌طور مجانی به مالک پذیرفته است.

تحلیل ارث زوجه از اموال منقول

ارث زوجه از اموال منقول – تحلیل ارث زوجه از اموال منقول

چکیده

در مواد ۹۴۹ تا ۹۴۶ ق.م. آمده است: «زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد لیکن زوجه (فقط) از اموال ذیل: ۱- از اموال منقوله از هر قبیل که باشد ۲- از ابنیه و اشجار… هرگاه، ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار امتناع کنند زن می‌تواند حق خود را از عین استیفاء نماید». از آنجا که به نظر برخی از فقها زوجه از عین زمین ارث نمی‌برد ، قانون مدنی هم به تبعیت از نظر این گروه، زنان را از عین زمین محروم کرده است، همچنین در صورت نبود هیچ وارث دیگری به غیر از زوج، شوهر از تمام ترکه زن متوفای خود ارث می‌برد، لیکن زن فقط نصیب خود را ارث می‌برد و بقیه ترکه شوهر در حکم مال اشخاص بدون وارث خواهد بود؛ مورد دیگر فرقی است که بین ارث زوجه دارای فرزند و نداشتن فرزند در قانون مدنی وجود دارد. در این نوشتار نظرات فقهای معاصر اعم از مخالف و موافق و ادله آنان در مورد ارث‌بری زن مورد بررسی و تحلیل قرار می‌گیرد و پیشنهاد اصلاح قانون ارث‌ زنان از اموال منقول و قیمت اموال غیرمنقول داده شده است.

ازدواج یک رابطه حقوقی، اخلاقی، اجتماعی است، مسائل حقوقی آن از قبیل نفقه، اجرت‌المثل، ارث و… در شرع و قانون مدنی مواد آن بیان شده است. برخی از مسائل حقوقی خانواده بسیار مشکل و پیچیده می‌باشد؛ یکی از این موارد ارث است. در مورد ارث زنان از اموال منقول و غیرمنقول از جهت عین و قیمت نظرات و فتاوای متفاوتی وجود دارد؛ لذا به نظر می‌رسد قانونگذار می‌تواند با بهره‌گیری و تمسک به آن بسیاری از مشکلات خانواده‌ها را در این زمینه حل نماید. در این نوشتار ابتدا نظرات فقها و سپس مواد قانونی ارث زوجه صاحب فرزند و بدون فرزند و تنها وارث بودن زن مورد بررسی قرار می‌گیرد.

۱) ارث در قانون مدنی

هر آنچه که از اموال شخص متوفی باقی می‌ماند، جزو احوال شخصیه است. یعنی میزان برخورداری هر فرد از ارث، بستگی به عنوان و نسبت وی با شخص متوفی دارد، مانند: ابوّت (پدر بودن)، اموّت (مادر بودن)، بنوت (فرزند بودن)، زوجه، زوج و… میزان سهم هر یک از ورّاث را شرع تعیین نموده است. به طور کلی وراث به سه طبقه تقسیم می‌شوند: طبقه اول والدین و فرزندان، طبقه دوم، خواهر و برادر و طبقه سوم عمه، خاله، دایی و عمو قرار دارند و زوجین با سه گانه همراه هستند. در ذیل سهم معین (فرض) هر یک از زوجین در قانون مدنی بیان می‌شود:

– ماده ۹۱۳ ق.م. (طبقه اول): «….هر یک از زوجین که زنده باشد، فرض خود را می‌برد و این فرض عبارت است از نصف ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه در صورتی که میت، اولاد یا اولادِ اولاد نداشته باشد و از ربع ترکه برای زوج و ثمن آن برای زوجه در صورتی که میت، اولاد یا اولادِ اولاد داشته باشد و مابقی ترکه بر طبق مقررات مواد قبل ما بین سایر وراث تقسیم می‌شود».

– ماده ۹۲۷ ق.م. (طبقه دوم): «… هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه می‌برد و این فرض عبارت از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه، متقربین به مادر هم، اعم از اجداد یا کلاله فرض خود را از اصل ترکه می‌برند. هرگاه به واسطه ورود زوج یا زوجه نقصی موجود گردد نقص بر کلاله ابوینی یا ابی یا بر اجداد ابی وارد می‌شود».

– ماده ۹۳۸ ق.م. (طبقه سوم): «… هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه می‌برد و این فرض عبارت است از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه. متقرب به مادر هم نصیب خود را از اصل ترکه می‌برد، باقی ترکه مال متقرب به پدر است و اگر نقصی هم باشد بر متقربین به پدر وارد می‌شود».

۱-۱) ارث زوجین در قانون مدنی

مبحث چهارم سهم الارث قانون مدنی به طور کامل به نحوة ارث بردن زوجین در حالات مختلف اختصاص یافته که بیان می‌شود:

۱-۱-۱) ماده ۹۴۰ ق.م: «زوجین که زوجیت آنها دائمی بوده و ممنوع از ارث نباشند از یکدیگر ارث می‌برند». پس زوجین به شرطی از یکدیگر ارث می‌برند که زوجیت و عقد نکاح آنها دائمی باشد (نه موقت)، از دین هم خارج نشده و قاتل مورث خود نیز نباشند.

۲-۱-۱) ماده ۹۴۶ ق.م: «زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد، لیکن زوجه (فقط) از اموال ذیل؛ ۱٫ از اموال منقوله از هر قبیل که باشد ۲٫ از ابنیه و اشجار ارث می‌برد».

۳-۱-۱) ماده ۹۴۷ ق.م: «زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث می‌برد و نه از عین آنها و طریقه تقویم، آن است که ابنیه و اشجار با فرض استحقاق بقاء در زمین بدون اجرت تقویم می‌گردد».

۴-۱-۱) ماده ۹۴۸ ق.م: «هرگاه در مورد ماده قبل ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار امتناع کند، زن می‌تواند حق خود را از عین آنها استیفاء نماید».

۵-۱-۱) ماده ۹۴۹ ق.م: «در صورت نبودن هیچ وارث دیگری به غیر از زوج یا زوجه، شوهر تمام ترکه زن متوفاة خود را می‌برد، لیکن زن فقط نصیب خود را و بقیه ترکه شوهر در حکم مال اشخاص بلاوارث و تابع ماده ۸۶۶ ق.م. خواهد بود».

زوجین تنها وارثانی هستند که با همه طبقات جمع می‌شوند و دو سهم (فرض) دارند؛ سهم اعلی و ادنی (بالاترین و کمترین) اگر فرزند نداشته باشند، سهم اعلی بـرای زوج و بـرای زوجــه و اگـر فرزنــد داشتــه باشـند، بـرای زوج و بـرای زوجـه است. اصطلاحاً فرزند مانع تعلق سهم اعلی به والدین می‌شوند. مطابق فتوای برخی از فقها سهم زوجین مشخص بوده و کم و زیاد نمی‌شود. «لاینقص الزوج شیئاً من النصف او الربع و لایزاد علی ذلک و کذلک الزوجة لاتنقص من الربع او الثمن و لاتزاد علی ذلک…» (ر.ک. ابن البراج، ۱۴۰۶ق: ج۲، ص۱۳۹؛ طوسی، بی‌تا: ص۶۴؛ فاضل هندی، ۱۴۲۰ق: ج۲، ص۲۲۹). حال این سؤال‌ مطرح می‌شود که به چه دلیل زوجه از اموال غیرمنقول زوج مثل زمین ارث نمی‌برد؟ سهم زوجه ذات ولد چگونه است؟ در موردی که زن تنها وارث است، به چه دلیل فقط سهم خود را ( ) می‌برد و بقیه اموال زوج در حکم مال بدون ‌وارث است؟ در حالی که اگر زوج تنها وارث زوجه باشد، تمام اموال زوجه را به ارث می‌برد؟ برای پاسخ‌گویی به این سؤال‌ها برخی از فتاوای فقها مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.

۲) ارث و سهم زوجه

در این خصوص سه نظر بین فقهای شیعه وجود دارد:

– ابن جنید: «زوجه از عین تمام ماترک شوهر ارث می‌برد» (بحرالعلوم، ۱۳۶۲: ج۳، ص۸۱).

– سید مرتضی: «زوجه از قیمت تمام اموال و ماترک شوهر ارث می‌برد» (سید مرتضی، ۱۴۱۵ق: ص۵۸۵).

– مشهور فقها: «زوجه فی الجمله از برخی اموال شوهر ارث نمی‌برد». (ر.ک. سبزواری، ۱۴۲۳ق: ج۲، ص۸۳۵؛ شهیدثانی، ۱۴۱۳ق: ج۱۳، ص۱۸۵؛ نراقی، ۱۴۱۵ق: ج۲۹، ص۳۵۹).

در اینکه زوجه از چه اموالی عیناً و قیمتاً ارث نمی‌برد و از چه اموالی فقط عیناً ارث نمی‌برد و از نظر قیمت ارث می‌برد، نیز بین فقها سه نظر وجود دارد.

۱-۲) ادله ابن جنید

۱-۱-۲)قرآن

«و لکم نصف ماترک ازواجکم ان لم یکن لهن ولد فان کان لهن ولد فلکم الربع مما ترکن من بعد وصیة یوصین بها او دین و لهن الربع مما ترکتم ان لم یکن لکم ولـد فان کـان لکم ولد فلهنّ الثمن مّمـا ترکتـم من بعد وصیـة تـوصون بهـا او دیـن…» (نـساء، ۱۲). (بـرای شمـا مـردان ماترک زنانتان است، اگر بدون فرزند باشند، ولی اگر ذات ولد باشند، سهم شما از آن چه به جای می‌گذارند، است؛ البته پس از پرداخت دیون متوفی و عمل به وصیت ایشـان و زوجه غیـرذات ولـد از ماترک شما ارث می‌برد و زوجه ذات ولد ….).

کلمه «ما» در «ماترک» اسم موصول و شامل تمام اموال می‌شود، لذا اختصاص آن به برخی اموال نیازمند دلیل است. همچنین این کلمه چهار مرتبه تکرار شده و سیاق یکی است و تفاوت قائل شدن میان برخی، ترجیح بلامرجح و بدون دلیل است.

۲-۱-۲) روایات

۱-۲-۱-۲) «… ان الزوج لاینقص من النصف شیئاً اذا لم یکن ولد و الزوجة لاتنقص من الربع شیئاً اذا لم یکن ولد…» (حرعاملی، ۱۴۱۴ق: ج۲۶، ص۱۵۵). (زوجی که از زوجه متوفی دارای فرزند نباشد، کمتر از نصف نمی‌برد و زوجه‌ای که دارای فرزند از زوج متوفی نباشد، کمتر از نمی‌برد). بنابراین اگر کسی قائل شود، زوجه از عین زمین یا چیز دیگری ارث نمی‌برد از سهمش کمتر می‌شود.

۲-۲-۱-۲) «عن ابی جعفر(ع) فی حدیث قال: ان الله ادخل الزوج و الزوجة علی جمیع اهل المواریث فلم ینقصها من الربع و الثمن» (همان). (امام باقر(ع) فرمود: خداوند زوج و زوجـه را بر تمام طبقات وارثین وارد کرد و سهم آنـها را از (حداقل سهم زوج) و (حداقل سهم زوجه) کمتر قرار نداده، لذا اگر کسی قائل شود زن از عین برخی ماترک ارث نمی‌برد، سهم زوجه از کمتر می‌شود).

۳-۲-۱-۲) «عن ابی بصیر قال قرأ علی ابوجعفر (ع) …. رجل توفی و ترک امرأته قال: للمراة الربع و مابقی فللامام(ع)» (همان، ص۲۰۳). (از امام باقر و صادق (ع) نقل شده، چنانچه مردی فوت کند و تنها وارثش زوجه باشد، سهم زوجه است و مابقی اموال در حکم مال بلاوارث تحویل امام می‌شود). در ایـن روایـات بـرای سهم زوجه قیدی معین نشده، لذا نمی‌توان آن را مقید به غیرزمین نمود، بلکه به طور کلی می‌فرمایند سهم زوجه است و استثنایی قائل نشده‌اند. حال اگر ارث بردن زوجه از عین ارض، عقار و امثال آن جایز نبود، باید استثناء آن بیان می‌شد.

۴-۲-۱-۲) «عن ابی بصیر عن ابی عبدالله(ع) فی امراة ماتت و ترکت زوجها قال: المال کله له، قلت فالرجل یموت و یترک امراته قال: المال لها» (همان، ج۶، ص۲۰۳). (امام صادق(ع) در مورد زوجه‌ای که فوت کرده و شوهر تنها وارث وی می‌باشد فرمود: همة اموال زوجه به شوهر می‌رسد، راوی می‌گوید: اگر مرد فوت کند و زن تنها وارث باشد، چه باید کرد؟ امام فرمود: تمام مال به زوجه می‌رسد). این روایت هم علاوه بر سهم زوجه، مابقی اموال شوهر متوفی را در مالکیت زوجه دانسته است. به همین مضمون حدیث دیگری نیز نقل شده (همان).

۵-۲-۱-۲) «… الفضیل بن یسار البصری قال: سالت اباالحسن الرضا (ع) عن رجل مات و ترک امرأةً قرابةً لیس له قرابة غیرها قال: یدفع المال کله الیها» (همان، ج۲۶، ص۲۰۵). (فضیل از امام رضا(ع) سؤال کرد مردی فوت می‌کند و تنها وارث او همسرش می‌باشد که نسبت فامیلی هم با وی دارد امام فرمود: تمام ماترک زوج به زوجه داده می‌شود). اگر محرومیت زوجه از برخی ماترک جزو متفردات شیعه بود، امام(ع) باید این استثنا را بیان می‌کرد، اما ایشان هیچ استثنایی بیان نکرده‌اند.

ابن جنید با استناد به آیه سوره نساء و مجموع روایات معتقد است: «زوجه سهم خود را ( یا ) از عین ماترک ارث می‌برد».
۲-۲) ادله سید مرتضی

سید مرتضی معتقد است: «زوجه تمام یا سهم خود را از عین برخی ماترک و از قیمت برخی دیگر به ارث می‌برد». در نظریه سید مرتضی از سهم زوجه چیزی کم نمی‌شود، منتهی یا از اراضی و ابنیه از جهت قیمت به وی پرداخت می‌شود (سیدمرتضی، ۱۴۱۵ق: ص۵۸۵). وی معتقد است راه جمع بین حفظ ظاهر کتاب که به زن و ارث می‌رسد و روایاتی که زن را از برخی اموال غیرمنقول محروم ساخته، این است که سهم زن را از قیمت اموال غیرمنقول پرداخت می‌نمایند؛ همانطور که در مسأله «حبوه» (ارث اختصاصی پسر بزرگتر از برخی اموال) چنین استدلال کرده است.
۳-۲) ادله مشهور فقها

برخی از فقها معتقدند زوجه فی‌الجمله از عین و قیمت برخی ماترک زوج محروم می‌شود. ایشان به دلایل ذیل استناد کرده‌اند:

۱-۳-۲) اجماع

عدة زیادی از فقها ادعای اجماع بر محرومیت زوجه از بخشی از ماترک زوج نموده‌اند؛ از جمله محقق سبزواری، شهید ثانی، محقق نراقی، روحانی، شیخ طوسی و ابن ادریس به نقل از صاحب جواهر، طباطبائی و… می‌باشد. آنان معتقدند: «اعلم انه انعقد الاجماع من علمائنا الا الاسکافی علی حرمان الزوجة عن شئ من میراث الزوج فی الجمله» (ر.ک. سبزواری، ۱۴۲۳ق: ج۲، ص۸۳۵؛ شهید ثانی ۱۴۱۳ق: ج۱۳، ص۱۸۵؛ نراقی، ۱۴۱۵ق: ج۲۹، ص۳۵۹؛ حسینی روحانی، ۱۴۱۲ق: ج۲۴، ص۳۸۹؛ نجفی، ۱۳۶۷: ج۳۹، ص۲۰۷؛ بحرالعلوم، ۱۳۶۲: ج۳، ص۸۱؛ طباطبائی، ۱۴۱۲ق: ج۱۲، ص۵۸۱). (زوجه از بخشی از ماترک زوج محروم می‌شود، غیر از اسکافی بقیه ادعای اجماع در این مورد کرده‌اند).

۲-۳-۲) روایات

ظاهر و اطلاق آیه ای که سهم الارث زوجه را مشخص می‌نماید به وسیله روایاتی که به حد تواتر معنوی رسیده؛ تخصیص زده شده که برخی ذیلاً بیان می‌شود:

۱-۲-۳-۲) «…عن محمد بن مسلم عن الباقر (ع) «النساء لایرثن من الارض و لامن العقار شیئاً» (حرعاملی، ۱۴۱۴ق: ج۲۶، ص۲۰۷). (امام باقر(ع) فرمود: زنان از زمین و از عقار[۱] ارث نمی‌برند).

۲-۲-۳-۲) «…عن زرارة عن الباقر(ع): «لاترث النساء من عقار الارض شیئاً» (همان، ص۲۰۸) امام باقر (ع) فرمود: زنان از عقار زمین ارث نمی‌برند).

۳-۲-۳-۲) «…عن عبدالملک بن اعین عن احدهما علیهما السلام قال: لیس للنساء من الدور و العقار شئ» (کلینی، ۱۳۸۸ق: ج۷، ص۱۲۹). (امام باقر یا امام صادق علیهما السلام فرمود: زنان از خانه‌ها و عقار بهره‌ای ندارند).

۴-۲-۳-۲) از عبدالملک نقل شده که امام باقر (ع) کتاب امام علی (ع) را خواست فرزندش جعفر آن کتاب را که مانند ران مرد قطور بود، آورد. در آن آمده: زنان از عقار مرد پس از مرگش هیچ بهره‌ای ندارد، سپس امام باقر(ع) فرمود: به خدا سوگند این دست خط امام علی(ع) و املای پیامبر(ص) است[۲] (حرعاملی، ۱۴۱۴ق: ج ۲۶، ص۲۱۱، ح ۱۷).

۵-۲-۳-۲) امام باقر (ع) فرمود: زن از قریه‌ها، خانه‌ها، سلاح و چهارپایان شوهرش ارث نمی‌برد و از مال، فرش، لباس‌ها و اثاث خانه ارث می‌برد. مصالح ساختمانی، درب‌ها، چوب‌ها و حصیرها قیمت شده و حق زوجه از آنها داده می‌شود). شیخ طوسی همین حدیث را با سند دیگری از امام صادق(ع) روایت کرده است[۳] (طوسی، ۱۳۶۳: ص۱۵۳؛ همان، ج۲۶، ص۲۰۵).

۶-۲-۳-۲) از امام صادق(ع) پرسیدند: زنان از میراث چه بهره‌ای دارند، امام فرمود: از قیمت آجر، ساختمان، چوب و حصیر ارث می‌برند، اما میراثی در زمین و عقار ندارند. راوی می‌گوید پرسیدم: دختران چه؟ (در برخی نسخه‌ها به جای فالبنات فالثیاب دارد که امام فرمودند از لباس‌ها ارث می‌برند) امام فرمود: دختران از زمین و عقار ارث می‌برند، پرسیدم چگونه است، در حالی که زن یا سهم الارث دارد؟ امام فرمود: برای اینکه زن با این خاندان بیگانه است و نسبتی ندارد که به سبب آن ارث ببرد. این حکم (محرومیت زن از زمین) بدان جهت است که شاید زن با فرد دیگری ازدواج کند و شوهر یا فرزندان وی که از قوم دیگری هستند، مزاحم زمین و عقار ورثه شوند) (کلینی، ۱۳۸۸ق: ج۷، ص۱۳۰؛ حرعاملی، ۱۴۱۴ق: ج۲۶، صص۲۰۷ و ۲۰۶). این حدیث را طوسی و صدوق نیـز روایـت کـرده‌اند (طوسی، ۱۳۶۳: ج۴، صص۱۵۲-۱۵۱؛ صـدوق، ۱۳۶۱ق: ج۴، ص۳۴۶).

۷-۲-۳-۲) برخی از امام باقر برخی از امام صادق و برخی از یکی از آن دو امام (علیهاالسلام) نقل کرده‌اند که فرمود: زوجه از خاک خانه یا زمین ما ترک شوهر ارث نـمی‌بـرد، فـقط آجـر و چـوب قیـمت‌گـذاری می‌شود و یا سهم زوجه به او داده می‌شود[۴] (حرعاملی، ۱۴۱۴ق: ج۲۶، صص۲۰۸-۲۰۷؛ کلینی، ۱۳۸۸ق: ج۷، ص۱۲۸).

۸-۲-۳-۲) امام صادق (ع) فرمود: زنان از زمین خانه‌ها ارث نمی‌برند، ولی ساختمان و آجر قیمت شده و یا قیمت آنان پرداخت می‌شود، زیرا ممکن است زن با شخص دیگری ازدواج کرده و میراث ورثه را بر آنان تباه سازد[۵] (حرعاملی، ۱۴۱۴ق: ج ۲۶، ص ۲۰۸؛ کلینی، ۱۳۸۸ق: ج۷، ص ۱۲۹).

۹-۲-۳-۲) امام صادق (ع) فرمود: برای زنان از آن جهت قیمت چوب و ساختمان قرار داده شده که مبادا ازدواج کرده و بیگانه‌ای را بر ورثه وارد کرده و میراث آنان را تباه سازند[۶] (حرعاملی، ۱۴۱۴ق: ج۲۶، ص۲۰۹؛ کلینی، ۱۳۸۸ق: ج۷، ص۱۲۹). همین روایت را شیخ صدوق به سند دیگری نقل کرده است (صدوق، ۱۳۶۱ق: ج۴، ص۳۴۸).

۱۰-۲-۳-۲) … به زراره گفتم: بکیر از امام باقر (ع) این حدیث را روایت کرد که زن از خاک خانه و زمین بجا مانده از شوهرش ارث نمی‌برد، فقط ساختمان، تیر و چوب خانه قیمت شده و بهره او از قیمت ساختمان داده می‌شود، اما از خاک چه خانه و چه زمین چیزی به زن داده نمی‌شود. زراره گفت: در این هیچ شکی نیست[۷] (طوسی، ۱۳۶۴: ج۹، ص۳۷؛ طوسی، ۱۳۶۳: ج۴، ص۱۵۴؛ حرعاملی، ۱۴۱۴ق: ج۲۶، ص۲۱۱).

۱۱-۲-۳-۲) …امام صادق (ع) فرمود: زنان از عقار ارث نمی‌برند و از قیمت ساختمان و درختان ارث می‌برند. مقصود امام (ع) از «بنا» خانه و از نساء «زوجه» است[۸](حرعاملی، ۱۴۱۴ق: ج ۲۶، ص ۲۱۱؛ صدوق، ۱۳۶۱ق: ج۴، ص ۳۴۸).

۱۲-۲-۳-۲) … امام رضا (ع) ضمن پاسخ سؤال‌های محمدبن سنان نوشت: علت این که زوجه از عقار جز از قیمت آجر و مصالح ساختمانی‌اش چیزی ارث نمی‌برد این است که عقار تغییر نمی‌کند ولی زن ممکن است رابطه زوجیت میان او و شوهرش گسسته شود و تغییر و تبدیل وی جایز است. اما پدر و فرزند چنین نیست و نسبت میان آنها گسست ندارد، در حالی که زن را می‌توان تبدیل کرد پس اگر تشابهی باشد آن که آمدنی و رفتنی است، میراث او نیز از اموال تغییر و تبدیل پذیر است و آن که ثابت و ماندنی است میراث او از اموال ثابت و مستقر است[۹] (طوسی، ۱۳۶۳: ج۴، ص۱۵۳؛ صدوق، ۱۳۸۵ق: ج۲، ص۵۷۲؛ حرعاملی، ۱۴۱۴ق: ج ۲۶، ص۲۱۱).

فقها به این روایات استناد نموده و فی‌الجمله حکم به محرومیت زوجه از عین و قیمت برخی ماترک زوج و از عین نه قیمت برخی دیگر از ماترک زوج داده‌اند. لذا آیه قرآن در مورد میزان و نحوه سهم الارث زوجه تخصیص خورده است زیرا روایات صحیح می‌باشند و نمی‌توان از آنها چشم‌پوشی نمود. البته در این که زوجه از عین و قیمت برخی اموال و از عین نه قیمت برخی دیگر از اموال محروم می‌شود؛ بین فقها اختلاف نظر می‌باشد. اما نکته مهم این است که فقها اشکالات اساسی بر مخصص بودن این روایات وارد کرده‌ و در پایان بحث به مخصص بودن این روایات فی‌الجمله فتوی داده‌اند!!

۳-۳-۲) نقد اجماع

آیت‌الله شاهرودی در نقد اجماع اقامه شده می‌نویسد: «آنچه از سخنان فقهای پیشین به دست می‌آید و می‌توان ادعای اجماع بر آن کرد، فقط اصل محرومیت زوجه بدون ‌فرزند از عین رباع (خانه و ملک مسکونی) است و شامل قیمت نمی‌شود. اگر مسئله اجماعی می‌بود، چگونه فقیهی مانند سیدمرتضی مراد روایات را حمل بر محرومیت زوجه از عین رباع و نه از قیمت آن کرده است؟ اگر مسئله اجماعی و قطعی بود، چنین حملی وجهی نداشت؛ همچنین اگر اجماع در این مسئله باشد، این اجماع مسبوق به روایات بسیار است… که این گونه اجماع‌ها اگر قطعاً مدرکی نباشد، حداقل احتمال مدرکی بودن آنها می‌رود. شاهد این مدعا آن است که سیدمرتضی درصدد جمع میان روایات محرومیت زوجه از ارث زمین و ظاهر آیات قرآن کریم برآمده و به محرومیت زوجه فقط از عین (نه قیمت) فتوی داده است. همچنین عبارات شیخ طوسی در استبصار، تهذیب و شیخ صدوق در الفقیه که وجوه جمع میان روایات متعارض را بیان کرده‌اند، شاهدی است که مبنای این مسئله، روایات است و اجماع نیست» (شاهرودی، ۱۳۸۶: ش۴۹، صص۱۵- ۱۴).

عبارت صاحب جواهر در نقد اقامه اجماع بر محرومیت زوجه از عین برخی ترکه زوج نشان می‌دهد، ایشان از چنین ادعایی به علت موجه نبودن آن بسیار خشمناک شده است. ایشان می‌نویسد: «فی المحکی عن کشف الرموز انه قول متروک بل عن غایة المراد بعد ان حکی اجماع اهل البیت علی حرمان الزوجة من شیء ما و انه لم یخالف فیه الا ابن الجنید قال: و قد سبقه الاجماع و تأخّر عنه و نحو ذلک عن المهذب و غایة المرام» (نجفی، ۱۳۶۷ق: ج۳۹، ص۲۰۷). (اطلاق ادله آن است که زوجه مطلقا ولو فرزندی از شوهر متوفی نداشته باشد، سهم خود را از جمیع ماترک زوج ببرد، ولی عبارت نقل شده در کتاب کشف الرموز گویای این است که ارث بردن زوجه از تمام ماترک زوج نظر متروکی است، بلکه در کتاب غایة المراد پس از حکایت اجماع اهل بیت (ع) بر محرومیت زوجه فی‌الجمله از برخی ماترک زوج می‌‌نویسد: مخالفی بر این نظر نیست، مگر ابن جنید (به نظر ابن جنید هم اعتنایی نیست)؛ زیرا قبل و بعد از وی مطلب اجماعی بوده؛ صاحب المهذب و غایة المرام نیز چنین ادعای کرده‌اند.

در ادامه صاحب جواهر می‌نویسد: «با ایـن همـه می‌توان اظهار داشت اجماعی بودن محرومیت زوجه فی‌الجـمله، در کـتاب‌های فقهـائی چون صاحب مقنع، مراسم، ایجاز، تبیان، جوامع الجامع و فرائض‌النصریه با تصریح همه این متون به ارث یـا

ترکه برای زوجه که ظهور در همة ماترک دارد؛ انسان را به موافقت با ابن جنید فرا می‌خواند. ظاهراً ابن بابویه و ابن ابی عقیل نیز این مسئله را ذکر نکرده‌اند وگرنه از ایشان نقل می‌شد، بلکه نیامدن این مسئله در کتاب فقه رضوی که تکیه‌گاه ابن بابویه بوده، نیز موافقت با رأی ابن جنید را تأیید می‌کند. بلکه می‌توان مدعی شد همه راویان این صحیحه- که پس از عموم کتاب و سنت مستند ابن جنید است- نیز همین نظر را داشته‌اند، چرا که رأی راویان را از روایاتشان می‌توان شناخت. این صحیحه را ابن ابی یعفور ابان و فضل بن عبدالملک از امام صادق (ع) روایت کرده‌اند. آیا مرد از خانه یا از زمین همسر ارث می‌برد یا شوهر مانند زن از اینها ارث نمی‌برد، امام فرمود: «مرد و زن از تمام ماترک یکدیگر ارث می‌برند» (همان).

بنابراین ادعای تحقق اجماع قبل و بعد از ابن جنید مبنی بر محرومیت زوجه از ارث زمین، اشکال دارد، بلکه در کتاب دعائم الاسلام ادعا شده که اجماع امت و ائمه بر نظر ابن جنید است (همان). وی ادامه می‌دهد: از اهل بیت (ع) مسائل مجملی درباب ارث روایت شده و مشاهده نشده که کسی آنها را تفسیر کند، بسیاری از مردم به سبب این روایات به شبهه افتاده‌اند.

از جمله این روایات، روایت امام صادق (ع) است که فرمودند: «زنان از زمین ارث نمی‌برند و فقط از قیمت مصالح ساختمانی ارث می‌برند». این روایات اگر بر ظاهر حمل شود، مخالف قرآن، سنت و اجماع می‌باشد. لذا صاحب دعائم الاسلام معتقد است مراد از «ارض» در این روایات یا اراضی «مفتوح عنوة»[۱۰] است که به منظور تقویت‌ مجاهدان مسلمان در مقابل کافران، میراث آنها فقط به مردان می‌رسد، یا مراد از «ارض» در روایات مذکور زمین‌های اوقاف است که زنان در آنها بهره‌ای ندارند و فقط در قسمت ابزار و مصالح می‌توانند با مردان شریک شوند، اما زنان از زمین‌هایی که در ملک مورث است، همان گونه که در قرآن آمده ارث می‌برند، حکم دیگری غیر از این جایز نیست (نجفی، ۱۳۶۷ق: ج۳۹، ص۲۰۸).

صاحب جواهر می‌نویسد: این سخن صاحب دعائم الاسلام بسیار شگفت است؛ بلکه با فقه و روایات بیگانه است. فقط هدف از نقل، نشان دادن شگفتی بود. ادعای اجماع قبل و بعد از ابن جنید بر این مسئله خدشه‌ای وارد نمی‌کند، زیرا اجماع برآمده از وفاق نصوص است که فراتر از مرتبه تواتر می‌باشد. همچنین برآمده از فتاوایی است که عدم ذکر این مسئله در بعضی از کتب، توان تعارض با آنها را ندارد و شاید عدم ذکر آن به واسطه آشکاری و روشنی آن باشد، بلکه عامه نیز این مسئله را از امامیه می‌دانند، از این رو حمل صحیحه‌ای که می‌گوید زن از تمام ماترک شوهرش ارث می‌برد بر تقیه موجه است، تا اینکه توجیهات صاحب دعائم الاسلام را بپذیریم. همچنان که تخصیص عمومات کتاب و سنت به روایات متواتر و اجماع منقول بلکه محصل نیز موجه خواهد بود (همان، صص۲۱۰-۲۰۷).

به جهت این ایردات بر ادعای اجماع است که برخی از فقها مسئله را اجماعی اعلام نکرده‌اند، بلکه معتقدند نظر مشهور این است که زوجه از عین و قیمت زمین ارث نمی‌برد (فاضل هندی،۱۴۲۰ق: ج۲، ص۳۰۱؛ ج ۹، ص ۴۶۶؛ نجفی بروجردی، ۱۳۶۱: ص ۴).

به هر صورت تحصیل اجماع بر محرومیت مطلق زوجه از ارث بردن زمین و خانه با وجود مخالفت علم الهدی، سید مرتضی و وجود فتوی فقهای بزرگی بر عدم محرومیت زوجه صاحب فرزند از ارث بردن عین ترکه، سخت و دشوار است (ر.ک. طوسی، بی‌تا: ج۴، ص۲۶؛ ابن براج، ۱۴۰۶ق: ج۲، صص۱۴۲-۱۴۱؛ محقق حلی، ۱۴۰۹ق: ج۴، ص۸۵۳؛ طوسی، ۱۳۸۷: ج۴، ص۱۲۶).

همچنین چون مدرک این اجماع همان روایاتی است که ذکر شد، اجماع، مدرکی می‌شود و اجماع مدرکی فاقد اعتبار است، بلکه اعتبار و عبرت به همان مدرک است که در ادامه نوشتار بررسی خواهد شد.

۴-۳-۲) نقد روایات

برخی اشکالات نسبت به دلالت روایات بر محرومیت زوجه از ارث بردن عین و قیمت برخی از ماترک زوج به شرح ذیل است:

۱-۴-۳-۲) این روایات از نظر مدلول و میزان دلالت بر محرومیت زوجه به چند دسته تقسیم می‌شوند:

الف) برخی دلالت بر محرومیت زوجه از ارث عقار و مطلق زمین دارد، بدون آن که متعرض کیفیت ارث از ساختمان شده باشد. (روایت اول و دوم)

ب) برخی دلالت بر محرومیت زوجه از ارث عقار، ضیاع و ارث بردن از عین ساختمان دارد. (روایت ششم).

ج) در بعضی روایات برای ارث زوجه تفصیل قرار داده‌اند که زوجه از خانه‌، عقار و زمین ارث نمی‌برد، ولی از قیمت ساختمان، آلات و مصالح آن ارث می‌برد، (روایات پنجم، هفتم و سیزدهم). حال اشکال این است که روایات مخصص آیه به سه نحو بیان شده و این مسأله منجر به اجمال روایات می‌شود و اگر به دلالت یک طایفه از روایات عمل شود؛ دو طایفه دیگر بدون دلیل کنار گذاشته شده است و اگر دلالت سه دسته قبول شود، اجمال در تخصیص لازم می‌آید، وقتی مخصص مجمل شود، چون اصل عدم تخصیص است باید به هیچ کدام عمل نشود. به بیان دیگر مخصص چون می‌آید و حکمی را تخصیص می‌زند و برخی از افراد را از حکم عام خارج می‌کند باید کاملاً گویا باشد ولیکن روایاتی که آیه ارث زوجه را تخصیص زده‌اند کاملاً گویا نیستند و سه بیان دارند که با هم متفاوت است اگر به همه آنها بخواهیم عمل کنیم اجمال دارد و نمی‌شود اگر به بعضی از آنها بخواهیم عمل کنیم بر فرض تساوی مرجحات، ترجیح بلامرجح است. پس به‌ناچار باید از عمل به آنها دست برداریم.

۲-۴-۳-۲) تعارض یک دسته از روایات با دو دسته دیگر که با اطلاق یا عموم خود موافق ظاهر قرآن هستند. این روایات به عنوان مستند قول ابن جنید بیان شد. (روایت اول و دوم).

۳-۴-۳-۲) تعارض برخی روایات با روایاتی که بین زوجه دارای فرزند و فاقد فرزند تفصیل قائل شده‌‌اند. (روایت اول و چهارم). یعنی این روایات با اطلاقشان شامل زوجه ذات ولد و غیرذات ولد می‌شود. در صورتی که این اطلاق صحیح نیست. زیرا در حالی که این روایات، به دلالت ظاهر بلکه صریح قرآن را تخصیص می‌زند خودشان با روایاتی که نقل شد بر این که زوجه ذات ولد از تمام ماترک زوج ارث می‌برد، تخصیص زده شده‌اند. آیت‌الله شاهرودی در این زمینه نوشته‌اند:

«روایات محرومیت زوجه از عقار، از امام باقر و امام صادق (ع) صادر شده است، به استثنای یک روایت که محمدبن سنان از امام رضا (ع) نقل کرده است. اما در روایاتی که از امیرالمومنین (ع) و دیگر ائمه تا زمان صادقین علیهم‌السلام و ائمه پس از آن دو نقل شده است- به استثنای روایت محمدبن سنان از امام رضا (ع)- هیچ اثری از این حکم دیده نمی‌شود. با آنکه درباره مسائل ارث، روایات و احکام بسیاری از امیرالمومنین (ع) صادر شده بود، چون این مسائل به شدت مورد ابتلای مسلمانان بوده و قرآن کریم نظام ارث جدیدی را برخلاف آنچه در جاهلیت رایج بود تأسیس کرد. در زمان جاهلیت به زنان، بلکه به خویشاوندان ارث نمی‌دادند، ارث فقط برای زورمندان از بستگان پدری بود. اسلام نظام عادلانه‌ای برای ارث بنا نهاد که در میان آن حق نسب و سبب و ولاء، جمع شده است. برای پدر و مادر و نزدیکان بهره‌ای قرار داد و برخی از خویشاوندان را بر برخی دیگر اولویت بخشید و ارث بردن براساس فرزند خواندگی یا عُصبه (خویشان پدری) و مانند آن را منع نمود. از همان آغاز، رگه‌های انحراف از این نظام نزد برخی از مسلمانان پیدا شد، از همین جا دو مسئله عول و تعصیب در ارث پدید آمد که مکتب امیرالمومنین و اهل بیت علیهم‌السلام در مقابل آن ایستاد.

پیروان و شاگردان امیرالمومنین (ع) مانند: ابن عباس از منادیان ابطال تعصیب و عول در ارث بودند و آن را به شدت انکار می‌کردند. روایات فراوانی از امیرالمومنین (ع) و ائمه دیگر در ابطال عول و تعصیب آمده است. و در این که سهم زوج و زوجه از سهام مؤکدی است که ممکن نیست از آنچه در قرآن تعیین شده، یعنی نصف و ربع و ثمن کم‌تر شود و خداوند مقرر کرده که زن و شوهر با وجود همه وارثان، سهم خود را ببرند و سهم آنان را کمتر از نصف و ربع و ثمن قرار نداده است.

پدر و مادر نیز چنین است و با وجود همه وارثان، سهم مقرر خود را می‌برند. همین حکم، مبنای بطلان عول است که خلیفه دوم آن را متوجه نشد و حکم به عول در فرایض کرد. در کتاب کافی از علی بن ابراهیم از پدرش از محمدبن اسماعیل از فضل بن شاذان از محمدبن یحیی از علی بن عبدالله از یعقوب بن ابراهیم بین سعد از پدرش از محمد بن اسحاق از زهری از عبیدالله بن عبدالله (عبدالرحمان) عتبه نقل شده است[۱۱]: «با ابن عباس نشسته بودم، بحث فرایض ارث در میان آمد. ابن عباس گفت: سبحان‌الله آیا می‌پندارید کسی که شمار ریگ‌های بیابان را می‌داند، دو نصف و یک ثلث را در مالی قرار می‌دهد، دو نصف همه یک مال است، پس جای ثلث کجاست؟ زفربن اوس بصری به او گفت: چه کسی نخستین بار عول را در فرایض به کار گرفت، ابن عباس گفت: چون فرایض نزد عمربن خطاب، تداخل کردند و به هر یک از وارثان بخشی از فرایض را داد، گفت: به خدا نمی‌دانم کدام یک از شما خدا را مقدم داشت و کدامیک را مؤخر و بهتر از این نمی‌یابم که این مال را به نسبت سهم هر یک میان شما تقسیم کنم. بنابراین او از سهم هر یک از صاحبان سهم به اندازه نقص فرایض کم کرد. سوگند به خدا اگر او کسی را که خداوند مقدم داشت، مقدم می‌داشت و کسی را که خداوند مؤخر داشت مؤخر می‌داشت، هرگز نقصی در فرایض پدید نمی‌آمد، زفر گفت: مقدم و مؤخر کدام است؟ ابن عباس گفت: هر فریضه‌ای که خداوند آن را فرو نکاست، مگر به فریضه‌ای دیگر این همان است که خداوند آن را مقدم داشته است. اما آنچه مؤخر است، آن فریضه‌ای دیگر است که هرگاه ساقط شود، چیزی برای صاحب آن باقی نمی‌ماند مگر از باقی مانده ارث، بنابراین آنان که مقدم داشته شده‌اند، یکی زوج است که سهم او نصف است و هرگاه کسی در ورثه باشد که وجود او موجب شود، سهم نصف برای زوج ساقط شود، سهم او به ربع تقلیل می‌یابد و از آن کمتر نمی‌شود، دیگری زوجه است که سهم او ربع است و هرگاه کسی در ورثه باشد که موجب شود سهم ربع برای زوجه ساقط شود، سهم او به ثمن تقلیل می‌یابد و از آن کمتر نمی‌شود، و دیگری مادر است که سهم او ثلث است و هرگاه این سهم ساقط شود، به سدس تقلیل می‌یابد و از آن کمتر نمی‌شود، اینها فرایضی است که خداوند مقدم داشته است. اما آنچه مؤخر داشته است، فریضه دختران و خواهران است و نصف و ثلث می‌باشد. هرگاه کسی در ورثه باشند که وجود آنان موجب شود، این فرایض ساقط شود، سهمی برای دختران و خواهران نیست، مگر از باقی مانده میراث. اینان کسانی هستند که مؤخر داشته شده‌اند، بنابراین هرگاه آنان که خداوند مقدم داشته و آنان که مؤخر داشته است، با هم جمع شوند، تقسیم ارث از آنان که خداوند مقدم داشته آغاز می‌شود و حق آنان به طور کامل داده می‌شود و اگر چیزی باقی ماند به کسانی که مؤخر داشته شده‌اند داده می‌شود و اگر چیـز باقی نـماند چیـزی بـرای آنـان نیـست». (کلینی، ۱۳۸۸ق: صص ۸۰-۷۹).

این احکام از همان ابتدا از جانب امام علی (ع) و اهل بیت علیهم‌السلام اظهار می‌شد، با این اهتمام کامل به احکام ارث و دقت در فهم آنها از قرآن و مخالفت نداشتن آنها با قرآن و ابتلای شدید به این احکام در صدر اسلام و بازگشت به رأی جاهلیت در محروم ساختن زنان از ارث و ارث دادن عصبه (فامیل پدری) و مقابله مکتب امام علی (ع) و پیرامون او با این بازگشت‌ جاهلی و شرح نکات دقیق در آیات و تعصیب که به مراتب کم‌تر از محرومیت زوجه از ارث اراضی است، چگونه می‌توان تصور کرد که حکم واقعی خدا، عدم ارث زوجه از زمین و در نتیجه محدود شدن فریضه ربع و ثمن زوجه در اموال منقول از قبیل لباس، کالا و محرومیت از اموال غیرمنقول مثل خانه و زمین باشد. این حکم در سخنان پیامبر (ص) و در عصر امیرالمومنین (ع) و قضاوت‌های آنان ذکر نشده تا آنجا که هیچ سخنی به کسی مثل ابن‌‌عباس که از شاگردان آن حضرت بود نرسیده باشد؟ این مسأله از حقوق الناس است و اگر زوجه از زمین هیچ ارث نبرد، به ناچار این زمین برای دیگر وارث خواهد بود، چگونه نسبت به این حق ایشان در طول حکومت عادلانه پیامبر (ص) و امیرالمومنین (ع) تفریط می‌شد و حکم خدا بیان نمی‌گردید و حقوق دیگر ورثه تا عهد امام باقر و امام صادق (ع) به زوجه داده می‌شد؟ همچنین این مسأله، سیاسی نبود تا دلیلی بر تقیه آن باشد. با توجه به تعابیری که در بیان روایات آمده که محرومیت زوجه از ارث زمین و خانه به سبب آن است که زوجه، شخص بیگانه‌ای را داخل ورثه نکند و میراث آنان را تباه نسازد، با آنکه گاه غیر از زوجه هیچ وارث دیگری نیست؛ همچنین این تعبیر که زوجه، خویشاوند ثابتی نیست، پس جز در اموال غیر ثابت سهمی ندارد، یا بعضی از روایات که زوجه را از ارث سلاح و چهارپایان نیز منع کرده است، بسیار بعید است که مقصود از این روایات، ظاهر اولیه آنها مبنی بر محرومیت زوجه به طور کلی از ارث خانه، زمین و باغ‌ها، باشد، مگر از قیمت مصالح ساختمانی، چوب و درختانی که در آنهاست. بلکه مقصود از این روایات، یا همان مطالبی است که سید مرتضی بیان کرده که محرومیت زوجه از عین رباع (ملک مسکونی) نه از قیمت آن یا منظور این روایات، حکم خاصی است که امام معصوم (ع) در زمان حکومت خودشان آن را تطبیق خواهند کرد. مثل «هرگاه ما ولایت داشتیم، مخالفان این احکام را تازیانه می‌زدیم و اگر نمی‌پذیرفتند به شمشیر آنان را می‌زدیم» مشعر به همین معناست.

پس مسأله از نظر ثبوتی چنان که برخی از فقها ذکر کرده‌اند بسیار مشکل است (اردبیلی، بی‌تا: ج۱۱، صص۴۵۶-۴۴۲؛ حسینی عاملی، ۱۴۱۹ق: ج۸، ص۱۸۹). بنابراین مراد از این روایات، ظاهر اولیه آنها مبنی بر محرومیت زوجه از عین وضعیت خانه و زمین نیست. بلکه محرومیت زوجه از عین خانه و ساختمان فی‌الجمله و فقط در زمین خانه به نحوی که حق سایر ورثه در آن حفظ شود و میراث آنان تباه نشود، اگر زوجه دارای فرزند نباشد، شاید امر مسلمی نزد فقها باشد، اما این محرومیت ازعین زمین نیز به نحوی است که منافی حق زوجه از قیمت و منافی نکاتی گذشت، نباشد؛ زیرا سهم زوجه از ربع و ثمن همه ترکه محفوظات و دادن این سهم از عین خانه و زمین نیز با توضیحی که خواهد آمد، صحیح خواهد بود (ر.ک. شاهرودی، ۱۳۸۶: ش۴۹، ص۴۳-۴۲).

۴-۴-۳-۲) تعارض برخی روایات مثل روایت هشتم با آیات، زیرا در قرآن کریم آمده: «ولکم نصف ماترک ازواجکم ان لم یکن لهن ولد فان لهن ولد فلکم الربع مما ترکن من بعد وصیة بها او دین ولهن الربع مما ترکتم ان لم یکن لکم ولد فان کان لکم ولد فلهن الثمن مما ترکتم من بعد وصیة توصون بها اودین» (نساء،۱۲). (ربع ما ترک برای همسرانتان است، بعد از کسر وصیـتی کـه به آن وصـیت کـرده باشند یـا بـدهی که داشتـه باشـند، اگر فرزندی نداشته باشید، پس اگر فرزندی داشته باشید، ثمن ماترک شما برای همسرانتان است، پس از کسر وصیتی که به آن وصیت کردید یا بدهی که داشته باشید).

نحوه تعارض روایات با آیات به صورت تخصیص نیست، زیرا اگر مدلول روایات محرومیت این بود که یا از مجموع قیمت اموال غیرمنقول و عین اموال منقول می‌برد؛ تخصیص درست بود؛ ولی تخصیص روایات به گونه‌ای است که یا صدمه می‌بیند و بر همین اساس همه فقها نظر سید مرتضی را با احترام نقل کرده‌اند؛ زیرا با رقمی که قرآن در بحث سهام مشخص کرده با اینگونه روایات سازگاری ندارد والاّ نظر سیدمرتضی مثل قول ابن جنید متروک می‌شد. دلیل بیان نظر سیدمرتضی این است که چون مشکل مخصص نبودن روایات یاد شده، برای ظهور قرآنی امری آشکار بوده ایشان آن را حل کرده است.

بنابراین بهترین روش جمع بین روایات یاد شده و اجماع بر محرومیت و ظهور قرآنی همان نظر سید مرتضی است؛ زیرا با این جمع هم به روایات عمل می‌شود و هم ظاهر آیات قرآن حفظ می‌شود. چون اولا روایاتً به چند دسته تقسیم می‌شدند؛ ثانیاً کلمات روایات اجمال دارد؛ ثالثاً عمل به روایات منجربه کم شدن سهمی است که قرآن مشخص کرده؛ لذا نمی‌توان به ظاهر آنها عمل نمود.

۵-۴-۳-۲) در برخی از روایات جمله: «فتعطی حقها منها» (روایت پنجم) «فتعطی ربعها او ثمنها» (روایت هفتم) (فتعطی ثمنها او ربعها) (روایت هشتم) (فتعطی نصیبها من قیمة البناء) (روایات یازدهم) آمده که حق زوجه و و نصیب وی از قیمت اجناس داده ‌شود. شاید این بهترین قرنیه داخلی بر عدم محرومیت زوجه از عین و قیمت زمین و ساختمان باشد؛ زیرا با این قرنیه ظاهر آیه حفظ می‌شود، یعنی زوجه یا سهم‌الارث خود را می‌برد.

بنابراین چون در روایات تأکید شده که حق و نصیب زوجه یا است، این بخش با ظاهر قرآن نیز موافق می‌باشد؛ لذا نادیده گرفتن این جمله‌ها و فتوی دادن به محرومیت زوجه ازعین و قیمت زمین و ساختمان، اشکالی بدون پاسخ است. آیت‌الله شاهرودی می‌نویسند: «چون خود خاک و زمین در آن زمان ارزش نداشته و مالکیت نمی‌آورده، بلکه نوعی اختصاص بوده که قیمت ساختمان، بناء و اشجار و… به زوجه پرداخت شود، همینطور برای قطع منازعات زوجه با ایل و تبار زوج متوفی می‌باشد. این تعلیل که در روایات آمده: «انما ذلک لئلا یتزوجن فیفسدن علی اهل المواریث مواریثهم» به این علت است که شاید زوجه ازدواج کند و اموال خود از جمله زمین را در اختیار زوج جدید قرار دهد و سبب منازعاتی با سایر ورثه شود. لذا این تعلیل برای حفظ نسبت میراث سایر ورثه و زوجه به لحاظ اصل سهام است و تغییری در آن نمی‌شود بر همین اساس محقق اردبیلی نوشته «این حکمت (تعلیل)، فقط مقتضی محرومیت ازعین اموال بوده است و شامل قیمت آنها نمی‌شود» (اردبیلی، بی‌تا: ج ۱۱، ص ۴۵۰).

بنابراین مجرد سکوت روایات از تصریح به اعطای قیمت زمین به زوجه، شایستگی آن را ندارد که دلیلی بر محرومیت زوجه از عین و قیمت زمین باشد؛ اگر بیان شود زن از عین اراضی و اموال غیرمنقول ارث نمی‌برد استثناء متصل می‌شود و اگر بیان شود از قیمت آنان هم ارث نمی‌برد استثناء منقطع می‌شود چون اصل در استثنا متصل است و منقطع نمی‌باشد؛ لذا اولاً به قرنیه ظهور، استثنا متصل است؛ ثانیاً در برخی از روایات تأکید شده که سهم ارث زوجه از زمین داده نشود و این تأکید ظهور در عین زمین دارد نه مالیت؛ ثالثاً تعبیر اعطای سهم زوجه از قیمت ساختمان که در برخی روایات آمده، نشان می‌دهد که قیمت ساختمان از آن جهت که خانه است و استحقاق بقاء روی زمین را دارد، به وی داده شود و قیمت خانه به این معنا همان قیمت زمین خصوصاً در آن زمان است؛ رابعاً این که در برخی روایات آمده زوجه نمی‌تواند شوهر جدید خود را سهیم در خانه و زمین سایر ورثه کند، ظهور دارد که مراد روایات حفظ عین خانه و زمین برای ورثه است و شامل محرومیت زوجه از اصل حق خود در مالیت یا منفعت زمین نمی‌شود (ر.ک. شاهرودی، ۱۳۸۶: ش۴۹، صص۴۳- ۴۲).
۳) زوج یا زوجه تنها وارث

مضمون ماده ۴۹ ق.م. این است که اگر زن و مرد تنها وارث یکدیگر باشند و هیچ وارث دیگری از هیچ یک از طبقات نباشد، زوج تمام اموال زوجه را به ارث می‌برد. این ماده مطابق نظر مشهور فقها است.

برخی از فقها نظر دیگری نیز بیان کرده‌اند: «اذا مات عن زوجة ففیه خلاف بینهم علی اقوال ثلاثة: الاول عدم الرد علیها مطلقاً و هو المشهور بین الاصحاب؛ الثانی: الرد علیها مطلقاً کالزوج و هو ظاهر المفید و الثالث: انه یرد علیها مع غیبة الامام، لامع حضور» (محقق سبزواری، ۱۴۲۳ق: ج۲، صص۸۶۴- ۸۶۳). (هرگاه زوج فوت کند و زوجه تنها وارث باشد، بین فقها سه نظر مطرح شده: اول زوجه فقط را ارث می‌برد و ما بقی در حکم اموال بدن وارث است. دوم زوجه تمام اموال را ارث می‌برد، مثل زوج که در چنین حالتی تمام اموال زوجه را به ارث می‌برد، سوم در زمان غیبت امام، زوجه از تمام اموال ارث می‌برد، اما در زمان حضور فقط سهم خود را ( ) ارث می‌برد) (ر.ک. مفید، ۱۴۱۰ق: ص۶۹۱؛ بحرالعلوم، ۱۳۶۲: ج۴، ص۲۶۲؛ صدوق، ۱۳۶۱ق: ج۹، ص۲۹۵؛ طوسی، ۱۳۶۳: ج۴، ص۱۵۰؛ طوسی، بی‌تا: ج۳، ص۲۱۱؛ حلی، ۱۴۰۵ق: ص۵۰۲؛ علامه حلی، ۱۴۲۰ق: ج۲، ص۱۶۸، مفید، ۱۴۱۴ق: ج۲، ص۱۲۵). علت اختلاف نظر فقها، روایات متعددی است که برخی از آنها بیان می‌شود.

– ابوبصیر قال: «سئلت اباعبدالله(ع) فی امراة ماتت و ترکت زوجها قال: المال کلّه له قلت: فالرجل بمـوت و یترک امراته قال المال لها» (حر عاملی، ۱۴۱۴ق: ج۲۶، ص۲۰۳). (ابوبصیر از امام صادق (ع) در مورد زنی که فوت کرده و تنها وارث شوهرش می‌باشد، پرسیدم، امام فرمود: تمام مال برای شوهر است. گفتم اگر مردی بمیرد و تنها وارث زنش باشد، فرمود: همة مال شوهر به آن زن می‌رسد).

– عن الباقر (ع): «فی رجل یموت و یترک امرأته قال: للمرأة الربع و مابقی فللامام» (همان، ص۲۰۲). (امام فرمود یک چهارم مال برای زن و مابقی برای امام است).

– محمد بن مروان عن الباقر (ع): «فی رجل یموت، یترک امراته فقال(ع): لها الربع و یدفع الباقی الی الامام» (همان، ۲۰۳). (محمد بن مروان از امام باقر (ع) در مورد مردی که فوت می‌کند و تنها وارث وی همسرش می‌باشد، نقل می‌کند که امـام فرمود: سهـم زوج و مابقی اموال برای امام است). فقها برای روایت دوم و سوم تفصیل قائل شده‌اند: به این مضمون که در زمان حضور امام معصوم (ع) زوجه ارث می‌برد و مابقی در حکم اموال بدون وارث تحویل امام معصوم (ع) می‌شود. اما در زمان غیبت امام عصر(عج) زوجه همه ماترک زوج را به ارث می‌برد ( به سهم و مابقی به رد).

بنابراین آنچه در قانون مدنی آمده، نظر برخی از فقها می‌باشد، لذا پیشنهاد می‌شود ماده ۴۹ ق.م. بدین گونه اصلاح شود:

«در صورتی که هر یک از زوج و زوجه تنها وارث باشند، از تمام اموال یکدیگر ارث می‌برند».
۴) زوجة ذات ولد

اگـر زن از شـوهر متوفـای خود فرزنـدی داشتـه بـاشد، از عین تمـام تـرکه شـوهر ارث می‌برد، در صورتی که در قانون مدنی بین زوجه ذات ولد و غیرذات ولد فرقی قرار نداده و به طور کلی آورده. زن از اموال غیرمنقول شوهر از جهت عین و قیمت ارث نمی‌برد.

نظر مشهور فقهای امامیه از جمله شیخ طوسی این است که زوجه دارای فرزند، از عین تمام اموال شوهر متوفای خود ارث می‌برد. در ذیل برخی از نظرهای مشهور فقها بیان می‌شود:

– «… اگر زوجه دارای فرزند باشد، حق وی از همه اموال از جمله زمین‌های کشاورزی، مسکونی و خانه‌ها پرداخت می‌شود» (طوسی، بی‌تا: ص۶۴۲).

– «تمنع‌الزوجة غیر ذات الولدمن الارض عینا و قیمتا و من الآت و الابنیة عینا لا قیمتا» (شهید اول، ۱۴۱۱ ق: ص۲۲۹). اگر زن دارای فرزند از شوهرش نباشد از زمین عینا و قیمتا ارث نمی‌برد.

– «زن از زمین کشاورزی، مسکونی، خانه‌ها و منازل شوهر خود ارث نمی‌برد، بلکه قیمت آجر، چوب و دیگر ابزار و آلات ساختمانی حساب شده و سهم وی پرداخت می‌شود و از اصل زمین چیزی به او داده نمی‌شود. برخی از فقها معتقدند این حکم مخصوص خانه و منازل مسکونی است نه زمین‌های کشاورزی و باغ‌ها؛ ولی نظر اول روشن‌تر است. این حکم در صورتی است که زن از مورث خود فرزندی نداشته باشد، اما اگر از زوج فرزند داشته باشد، حق او از همه اینها پرداخت می‌شود» (طوسی، ۱۳۸۷ق: ج۴، ص۱۲۶).

– «و المراة اذا لم یکن لها ولد من زوجها لم یورث من الارضین و الرباع و الدور و المنازل و القری شیئاً بل یقوّم الاخشاب و الطوب و جمیع الات ذلک و یدفع الیها بحقها منه و لایدفع الیها من نفس ذلک شئ و ذهب بعض اصحابنا الی انّ ذلک یختص بالمنازل و الدور، دون الاراضی و غیرها و الظاهر الاول فان کان لها منه ولد دفع الیها من نفس ذلک و لم یمنع من شئ منه» (ابن براج، ۱۴۰۶ق: ج۲، صص ۱۴۱-۱۴۰) (زن هرگاه فرزندی از شوهر نداشته باشد از زمین، ساختمان، باغ، منازل و قریه چیزی به ارث نمی‌برد، بلکه چوب‌ها، ستون‌ها و ابزار آن ساختمان‌ها و باغ‌ها قیمت می‌شود و از عین آنها ارث نمی‌برد…و اگـر دارای فـرزنـد باشد تـمام از ماترک به وی می‌رسد و از آن کم نمی‌شود).

– «هرگاه زن از شوهر متوفای خود فرزندی داشته باشد، از همه ماترک ارث می‌برد و اگر دارای فرزندی نباشد، از زمین ارث نمی‌برد، ولی از قیمت ساختمان‌ها سهم خود را می‌برد» (محقق حلی، ۱۴۰۹ق: ج۴، ص۸۳۵). برخی دیگر از فقها همین نظر را تأیید کرده‌اند (ر.ک. علامه حلی، ۱۴۱۳ ق: ج۳، ص ۳۷۶؛ شهید ثانی، ۱۴۱۰ق: ج۸، صص۱۸۲-۱۸۱؛ شهید ثانی، ۱۴۱۳ق: ج۱۳، ص۱۸۲؛ اردبیلی، بی‌تا: ج۱۱، صص۴۲۳- ۴۲۲؛ فاضل هندی، ۱۴۲۰ق: ج۹، ص۴۶۶).

– برخی مانند صاحب جواهر، شیخ صدوق، فاضل مقداد، صاحب مفتاح الکرامة تفصیل بین زوجه ذات ولد و غیرذات ولد را به مشهور متاخرین نسبت داده و بین نحوة ارث بردن زوجه دارای فرزند و زوجه‌ای که فرزند ندارد، تفاوت قائل شده‌اند. در حالی که قانون مدنی فرقی بین این دو مورد قائل نشده است. البته برخی از علمای معاصر اعتقادی به تفصیل ندارند. شیخ انصاری می‌نویسد: «اما ذات الولد من الزوج فظاهر الکلینی و المحکی عن المفید و الشیخ فی الاستبصار و السید و ابی الصلاح و ابن ادریس الحاقها بغیرها و هو ظاهر المحقق فی المنافع و المحلی عن تلمیذه مصنف کشف الرموز و ذهب الیه کثیر من متاخری المتاخرین و قواه فی المسالک» (انصاری، ۱۴۱۵ق: صص۱۹۱-۱۹۰). (زنی که دارای فرزند از شوهر متوفایش باشد، در نحوة ارث بردن ملحق به زنی است که از شوهرش فرزندی ندارد. این مطلب را شیخ کلینی، شیخ مفید، شیخ طوسی، ابی‌الصلاح، ابن ادریس، محقق، صاحب کشف الرموز و بسیاری از فقهای متاخر (قرون ۱۲-۱۰ هجری قمری) قائل شده‌اند).
۱-۴) نقد و بررسی ادله

آنهایی که قائل‌اند زوجه ذات الولد، عین ماترک شوهر متوفایش را به ارث می‌برد به دو روایت ذیل استناد جسته‌اند:

۱-۱-۴) باسناده عن ابن اذینة «فی النساء اذا کنّ لهنّ ولد اعط من الرباع» (حرعاملی، ۱۴۱۴ق: ج۲۶، ص۲۱۳). (ابن اذینه می‌گوید: هرگاه زنان از شوهر متوفای خود دارای فرزند باشند از زمین نیز ارث می‌برند).

۲-۱-۴) عن ابی عبدالله (ع) قال: «سئلته عن الرجل هل یرث من دار امراته او ارضها من تربة شیئاً او یکون (فی) ذلک بمنزلة المراة فلایرث من ذلک شیئاً فقال یرثها و ترثه (من) کل شئ ترک و ترکت و رواه الصدوق باسناده عن ابان مثله» (حرعاملی، ۱۴۱۴ق: ج۲۶، ص۲۱۷، ح اول). (از امام صادق(ع) سؤال کردم آیا مرد از خانه یا زمین همسرش و به طور کلی از خاک (ارض) چیزی ارث می‌برد یا چون زن است هیچ زمینی ارث نمی‌برد. امام فرمود: مرد از زن و زن از مردش از هر آن چه به جای بگذارند ارث می‌برند. و مانند این روایت را صدوق از راوی دیگری به نام ابان نقل کرده است). البته به اطلاق این روایت استدلال می‌شود.

عده‌ای این روایت را حمل بر تقیه کرده‌اند. شیخ انصاری دو قول از فقها در زمینه نحوة ارث بردن زوجه ذات ولد نقل می‌کند؛ الف) عده‌ای زوجه ذات ولد را ملحق به غیرذات ولد دانسته‌اند؛ ب) برخی دیگر معتقدند ذات ولد سهم را از عین ماترک به ارث می‌برد.

بنابراین کسانی که قائل‌‌اند زوجه ذات ولد از عین ماترک شوهر ارث می‌برد، به این دو روایت تمسک جسته‌اند تا جمع بین روایاتی کنند که به طور مطلق یا عموم گفته‌اند زوجه از عین یا قیمت چه چیزهای ارث نمی‌برد. اما نمی‌توان بین روایات را اینگونه جمع نمود که دسته اول اختصاص به زوجه غیرذات ولد و دسته دوم اختصاص به زوجه ذات ولد دارد. زیرا روایت دوم حمل بر تقیه شده و روایت اول مقطوعه است (یعنی نام هیچ امامی در سند روایت نیست). روایت مقطوعه صلاحیت ندارد این‌ همه روایت که می‌گویند زوجه از عین زمین، ساختمان و… ارث نمی‌برد را تخصیص بزند (انصاری، ۱۴۱۵ق: صص۱۹۱-۱۹۰).

صاحب جامع المدارک اشکالاتی بر قائلین به اینکه زوجه ذات ولد از عین همه ترکه ارث می‌برد، وارد نموده:

الف) روایاتی که بیان می‌کنند: «زوجه ذات ولد از عین همه ترکه ارث می‌برد» صلاحیت تخصیص زدن به روایاتی که بیان می‌کنند: «زوجه از عین برخی ترکه ارث نمی‌برد» را ندارد. زیرا تخصیص نباید سبب شود عام یا مطلق از عمومیت و اطلاق خارج گردد، همچنین اکثر زنها از شوهرانشان دارای فرزند هستند، پس باید اکثر زنان از عین ماترک شوهر ارث ببرند و این لازمه‌اش تخصیص اکثر است و این تخصیص صحیح نیست.

ب) روایت دوم حمل بر تقیه شده است.

ج) روایت «اذینة» فتوای اوست و فتوا برای فقیه به عنوان مدرک حکم قابل استناد نیست.

د) محرومیت زوجه از عین برخی، ما ترک از متفردات امامیه است (خوانساری، ۱۳۵۵: ج۵، صص۲۵۳-۲۵۲). به نظر می‌رسد برداشت فقهای متاخر به خصوص شیخ انصاری و احمد خوانساری دارای اشکالاتی باشد.

بنابراین اولا:ً دلیل حمل روایات بر تقیه چیست؟ این روایت موافق با آیه است، تخصیص خلاف اصل است، چگونه اصل قرار گرفته و‌ هر آنچه مخالف تخصیص و لو موافق با کتاب خدا باشد کنار گذاشته می‌شود. پس حمل بر تقیه هیچ مناسب نیست زیرا چیزی که موافق قرآن باشد تقیه در آن معنی ندارد؛ تا بیان شود تقیه کننده موافق آن حرف زده است. ثانیا:ً چرا باید مطلبی را که خلاف قرآن است، از متفردات شیعه باشد آیا شیعه خلاف قرآن قدم برمی‌دارد؟! آیا مخالفت با اهل سنت تا جایی است که باید قرآن را کنار گذاشت تا به ثواب مخالفت با اهل سنت رسید.

لذا زوجه ذات ولد به فتوای بسیاری از فقهای بزرگ از عین تمام ترکة شوهر متوفی ارث می‌برد و به نظر فقهای مخالف در این زمینه به دلیل تعارض با قرآن نباید اعتنا کرد. به نظر می‌رسد ماده ۹۴۶ ق.م: «زوجه از اموال غیرمنقول ارث نمی‌برد» باید بازنگری و تصحیح شود.
۵) پیشنهاد اصلاح قانون

بنابراین با توجه به قــرائــن داخلی موجود در روایات نباید سهم زوجــه کمــتر از یا باشد، بلکه با محرومیت از عین برخی ماترک و اعطای قیمت غیرمنقول هم سهم‌الارث زوجه تکمیل می‌شود و هم ریشه منازعات بین زوجه و شوهر جدید وی با سایر ورثه از بین می‌رود. لذا پیشنهاد می‌شود این مواد به شرح ذیل اصلاح گردد:

– ماده ۹۴۶ ق.م: «زوج از تمام اموال زوجه و زوجه نیز از عین اموال منقول و قیمت اموال غیرمنقول زوج ارث می‌برد و اگر دارای فرزند از زوج باشد از تمام اموال وی ارث می‌برد». با این پیشنهاد ماده ۹۴۷ ق.م. حذف خواهد شد.

– ماده ۹۴۹ق.م: «در صورت نبود هیچ وارثی غیر از زوج یا زوجه، زوجین سهم خود را به فرض و مابقی را به رد به ارث می‌برند».

قرارموقوفی تعقیب چیست

تصرف عدوانی ,ممانعت و مزاحمت از حق

دعاوی تصرف عدوانی , مزاحمت و ممانعت از حق

 

تصرف از نظر حقوق مدنی عبارت است از اینکه مالی اعم از منقول یـا غیـر منقـول تحـت اختیـار کسـی باشد و او بتواند نسبت به آن مال در حدود قانون

یا عدوان تصمیم بگیرد. پس این تعریف تصرف با ید فقهـی رابطهی نزدیکی دارد و ید عبارت است از سلطه و اقتدار شخص بر شئ به گونهای که عرفاً

آن شئ در اختیار و استیلای او باشد و بتواند هرگونه تصرف و تغییری در آن به عمل آورد

در دعوای تصرف عدوانی خواهان فقط کافی است که سبق ید خود را اعم از مالکیـت و یـا تصـرف بـه اثبات برساند تا بتواند متصرف را از ملک خویش رها سازد.

عدوان در لغت به معنای ستم کردن، دشمنی، ظلم و ستم است. در فقه و حقوق منظور از عدوان تجـاوز به حق دیگری است که اگر به این معنی دقت کنیم متوجه میشویم کـه در معنـی عـدوان همـان عمـد و قهـر نهفته است.

غصب استیلا بر مال غیر است به نحو عدوان. بنابراین در غصب استیلا بـر مـال غیـر از روی عمـد و قهـر صورت گیرد. پس معلوم میشود غصب اعم از عدوان است و متصرف عدوان از این جهت غاصب محسوب میشود.

به موجب ماده ی۱۵۸ قانون آیین دادرسـی مـدنی دادگاههـای عمـومی و انقـلاب ‹‹ دعـوای تصـرف عدوانی عبارت است از: ادعای متصرف سایق مبنی بـر اینکـه دیگـری بـدون رضـایت او مـال غیـر منقـول را تصرف وی خارج کرده و ادعای تصرف خود را نسبت به آن مال درخواست می نماید.

پس در دعوای تصرف عدوانی ، مدعی در اثبات ذی حق خود ، تنها به تصرفات سـابقش اسـتناد مـی نماید و به حق مالکیت خود نسبت به ملک که ممکن است داشته یا نداشته باشد متمسک نمی شود . از سوی دیگر مدعی عدوانی بودن تصرفات خوانده را ادعا می نماید بی آنکه در اینجا نیـز مالـ ک خوانـده نسـبت بـه ملک که ممکن است وجود داشته یا نداشته باشد ، قابل طرح و رسیدگی باشد.

در قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی و رفع مزاحمت و ممانعت از حق مصـوب ۱۳۵۲ دو نوع تصرف عدوانی پیش بینی شده است . ۱ -دعوای تصرف عدوانی اصلی  ۲ -دعوایی که در حکم تصرف عدوانی است.

دعوای تصرف عدوانی اصلی عبارت از دعوی کسی که مال غیر منقول را در تصرف داشـته و بـدون رضایت او مال غیر منقول را از تصرف او خارج کرده و متصرف سابق در ظرف کمتـر از یـک مـاه شـکایت نموده و از دادگاه عمومی اعاده ی تصرف خود را از آن مال در خواست می نماید. در این دعوی مدعی (شاکی ) باید ثابت کند که: اولاً : مال غیرمنقـول را سـابقاً متصـرف بـوده اسـت بدون اینکه محتاج باشد مشروع بودن و مدت تصرف خود را به اثبات برساند.ثانیاً : اکنون همان مال را خوانده متصرف است و از تاریخ تصرفات خوانده (مشتکی عنـه ) بـیش از یـک مـا ه نگذشـته اسـت .ثالثـاً : تصـرفات خوانده بر خلاف رضایت او یعنی عدوانی است که با اجتماع شرایط فوق دادگاه حکم به رفـع تصـرف علیـه خوانده صادر می نماید . و با فقدان هر یک از آن شرایط دعوی تصرف عدوانی محکوم به رواست لذا دعوای تصرف عدوانی از جانب متصرف سابق قابل طرح است و این متصرف ممکن است امـین ، مسـتاجر یـا مباشـر باشـد . وممکـن است اصلاً سمت قانونی در تصرفات نداشته باشد و خود غاصب در این نوع دعوی مدت سبق تصرف مهم نیست بنابراین ممکن است تصرف دو یا سه یا چند روز یـا چند ماه یا چند سال باشد . فقط باید مدت سبق تصرف مستقل و بلا معارض و مزاحم باشد و هـم چنـین بایـد تصرف خوانده به نحو عدوان باشد و غرض از عدوان عدم رضایت متصرف قبلی است . لازم بـه ذکـر اسـت که همیشه عدم رضایت به معنی عدوان نیست .

مثلاً حاکم دادگاه ملک را از تصـرف متصـرف خـارج (خلـع ید) کند مورد از شمول عدوان خارج است . متصرف سـابق بایـد ظـرف یـک مـاه از شـروع تصـرف عـدوان شکایت کند و کسی که در مقابل متصرف عدوان سکوت نموده و ظرف یک ما، شکایت نکند دیگر دعوای وی تحت این عنوان قابل طرح نیست در اصل شاکی نخواسته از مزایای این دعوا استفاده کند ومی تواند بـه دادگاه مراجعه نماید.

مورد دیگر: ۲ – در حکم تصرف عدوانی = در صورتی که دو یا چند نفر مال غیر منقول را مشترکاً در تصرف داشـته یـا اسـتفاده مـی کرده اند و بعضی از آنها مانع تصرف یا مزاحم یا مانع استفاده بعضی دیگر می شود. موضوع بر حسـب مـورد در حکم تصرف عدوانی یا ممانعت یا مزاحمت از حق محسوب و مشـمول مقـررات ایـن قـانون خواهـد بـود .برای تحقق دعاوی که در حکم تصرف عدوانی می باشند، شرایط ذیل لازم است:

۱-خوانده باید مستاجر درغیر محلهایی که اجرای قانون روابط مـوجر ومسـتاجر حـاکم اسـت و غیـره باشد . بنابراین چنانچه خوانده خود را شریک در ملک بدانـد و او بـا دلایـل ضـعیف یـا صـاحب حـق انتفـاع بشناسد یا با مالک قرار دادی داشته باشد که ضمن آن شرایطی مقرر شده باشد مشمول مورد نیست بـه همـین مناسبت از مشمول مقررات تبصره ذیل ماده ۱۰ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصـوب ۵۲ خارج است .

۲ .خواهان باید مالک یا ماذون از طرف مالک باشد و دیگر سبق تصرف لازم نیست و همین قدر کـه احراز مالکیت خواهان یا نمایندگی او از طرف مالک بشود، کافی برای طرح دعوی تصرف عدوانی است که معمولا مالک باید سند مالکیت و نماینده ی او هم دلیل سمت و هم سند مالکیـت مالـک را بـه دادگـاه ابـراز دارد البته بعضی معتقدند که مالک باید متصرف سابق هم باشد تا بتواند چنین دعوایی مطرح کند و اگر چنـد نفر به نحو اشاعه مالک باشند و یکی از شرکاء کلیه ی ملک را تصرف نماید یـا مـزاحم اسـتفاده سـایر شـرکا بشود چون تصرف وی بدون اذن سایر شرکاء می باشد تصرف عدوانی محسوب است .

طبق ماده ی ۱۵۹ ق.ج . دعوای ممانعت از حق عبادت است از : «تقاضای کسی که رفع ممانعت از حق اتفاق یا انتفاع خود را در ملک دیگری بخواهد .»

همانطور که می دانیم حق قدرت و امتیازی است که قانون به اشخاص می دهد که به انجام امری مبادرت و یا از انجام آن خودداری نماید . بنابراین خارج از مقررات قانونی وجود حق مقصور نمی باشد این حقوق ممکن است ناشی از صریح قانون یا قرار داد یا عرف مسلم باشد. لذا کسی که اهلیت استفاده ندارد نمی تواند برای احقاق حق به مرجع صـا لح مراجعـه و احیـاء حـق را مطالبـه نماید .

مثال : شخصی از مجرای آبی که در ملک مجاورین یا سایرین قـرار دارد، آب مـورد نیـاز ملـک در تصـرف خود را عبور می داده ، اما آنها سپس از این امر ممانعت به عمل آورده انـد ، اسـتفاده کننـده ی قبلـی از حـق ارتفاق می تواند با توجه به مقررات مربوط به دعوای تصرف علیه ی آنها اقدام نماید . دادگاه در رسیدگی به این دعوا نیز وارد دلایل مالکیت نمی شود، به عبارت دیگر از خواهان دعوا دلیلی مبنی بر وجود حق اصلی مطالبه نمی نماید و تنها به این امور رسیدگی می کند که آیا خواهان در گذشته ، هرچنـد به ناحق از این حق عملا استفاده می نموده است وآیا خوانده مانع استفاده ی بدون رضایت او شده است ؟

نابراین خواهان ممکن است علی رغم اینکه مالک حق نبوده به صرف استفاده ی عملی از این حق در دعوای ممانعت از حق پیروز شود و خوانده علی رغم اینکه در اصل نسـبت بـه ملـک او حـق ارتفـاقی وجـود نـدارد محکوم شود. البته راه اقامه ی دعوای مالکیت برای محکوم علیه باز است بنابراین خوانده ی محکوم علیه می تواند به اقامـه ی دعوای مالکیت و ارائه ی دلیل مالکیت اثبات نماید که خوانده این دعوا (محکوم له دعوای ممانعت از حق ) ، حق ارتفاق در ملک وی ندارد و دادگاه پس از رسیدگی و احراز صحت ادعای خواهان ، خوانـده ی ایـن دعوا را به عدم استفاده از حق برای همیشه محکوم نماید.

بر طبق ماده ۱۶۰۲ ق.ج. دعوای مزاحمت عبارت است از دعوایی که به موجب آن متصرف مال غیـر منقـول درخواست جلوگیری از مزاحمت کسی را می نماید که نسبت به متصرفات او مزاحم است بدون اینکه مال را از تصرف متصرف خارج کرده است . حال سئوال این است که هر گونه مزاحمت و مداخله ی کسی در ملک متصرف دیگری از مصادیق مزاحمت مقرر در ماده ی۱۶۰ ق.ج. می باشد یا خیر ؟ مثلا اگر کسی بـرای نزدیـ ک کـردن راه خـود ، از داخـل بـاغ و زراعت دیگری بگذرد و بالگدمال کردن زراعت خسارتی به بار آورد ، عمل او مزاحمت به تصرف است . در مثال مذکور مالک می تواند خسارات خود را مطالبه کنـد امـا بعیـد اسـت آن را از مصـادیق مـاده ی ۱۶۰ قانون فوق الاشعار به شمار آورده بنابراین مزاحمت وقتی از شمول قانون یاد شده می باشد که خواهـان بـرای خود حقی قائل شود و دیگری مانع استنیفاء حق بشود. نکته دیگر این که مزاحمت باید فعلیت داشته باشد یعنی اگر مزاحمتی در گذشته وجود داشته و حـال از بـین رفته است یا در شرف وقوع است از مصادیق دعوای مزاحمت نمی باشد.

همانطور که گفته شد اگر مزاحمت در گذشته وجود داشته است و باقی مانده باشـد ، عنـوان مزاحمـت قابـل انطباق است اگر برای مثال ، شخصی پنجره ای در ملک خود به ملک مجاور باز نماید یا ناودان ملک خـود را طوری قرار دهد که آبریز آن در ملک مجـاور باشـد متصـرف ملـک مجـاور مـی توانـد بـر علیـه او دعـوای مزاحمت از حق اقامه کند. در این دعوا دادگاه تنها تصرف بدون مزاحمت سابق خواهان و مزاحمت فعلی خوانده را مورد توجه قرار می دهد و در صورت احراز این دو امر و اینکه مزاحمت بدون رضایت خواهان و به غیر وسـیله ی قـانونی بـوده ، حکم به رفع مزاحمت صادر خواهد نمود.